miércoles, 16 de julio de 2014

Concepto y antecedentes de la actividad de servicio público de la Administración



A modo de introducción y como primer acercamiento al tema podríamos definir la actividad de servicio público como aquella mediante la cual la Administración presta servicios a los ciudadanos.

Servicio publico

En sus orígenes, que debemos remontarnos al siglo XIX, el concepto de servicio público surge con una finalidad concreta, nace en Francia como criterio delimitador de jurisdicciones, para pasar a convertirse en sinónimo de la actividad que debían satisfacer los poderes públicos, sirviendo así para dar cobertura a un elenco de actividades administrativas de muy distinta naturaleza.

La confusión de la noción de servicio público se encuentra inmersa también en el ordenamiento jurídico; en él, la institución alcanza distintos significados según cual sea la rama del mismo, ofreciendo así diversos sentidos en el ordenamiento penal, civil, mercantil, fiscal o procesal. Pero incluso en el ámbito del Derecho Administrativo no existe un concepto unitario de servicio público; mientras que en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas se utiliza un concepto amplio de servicio público, en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) el legislador, al regular el régimen de los contratos de gestión de servicios públicos, hace uso de un concepto mucho más estricto.

- Servicios públicos en sentido estricto


El servicio público en sentido estricto o actividad de prestación encuentra sus antecedentes inmediatos en el relevo que se produce entre Administración e Iglesia cuando ésta ya no puede continuar prestando servicios de beneficencia.

Centrándonos en el concepto de servicio público, la tarea de definirlo se complica por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no nos proporciona una definición de la institución servicial, debiéndose la elaboración de la misma a una labor doctrinal y jurisprudencial, a partir del estudio de sus notas definitorias.

+ Elementos/Notas definitorias del servicio público


1) Desde un punto de vista objetivo, el requisito esencial de un servicio público es la vinculación de la actividad administrativa al interés general. Interés general que presenta un marcado carácter contingente, esto es, tendrá distinto significado dependiendo de lo que el legislador en cada momento concreto considere como tal.

2) La necesidad de prestación de la actividad. Es imprescindible para la sociedad la prestación de esa actividad.

3) El tercer requisito, también de carácter objetivo, será la prestación integral de carácter positivo, debiendo consistir la actividad en un “dar” o “hacer”, y no en un “soportar”.

4) Ha de ser una prestación regular y continua. La continuidad y la regularidad de la prestación son elementos fundamentales en la definición del servicio público, hasta tal punto que su ausencia elimina la idea de servicio público. Diremos que un servicio es regular y continuo cuando el usuario puede disponer de los servicios de forma satisfactoria, sin interrupción, reducción o disfuncionalidad alguna.

5) (Elemento subjetivo) La actividad ha de ser necesariamente de titularidad pública, requisito directamente unido al del interés público: es la vinculación a este interés la que determina la necesidad de titularidad de la actividad por cualquier Administración pública.

6) Publificación de la actividad o declaración formal de un sector de actividad concreto como servicio público que conlleva el traspaso a la titularidad pública de una actividad que hasta ese momento se encontraba en el ámbito de la actividad privada. La calificación de una actividad como servicio público sólo puede ser efectuada por una norma con rango de Ley, ya que de ella se excluir la libre iniciativa privada. La ley se exige para la declaración de un sector como servicio público, pero no hará falta para la calificación de cada servicio concreto.

7) Como consecuencia de esta titularidad pública, la intervención de los particulares para su prestación deberá tener lugar bajo la habilitación de la Administración titular. Los particulares podrán gestionar servicios públicos, pero siempre bajo las modalidades previstas para su gestión indirecta. En este punto, tenemos que recordar que aunque el servicio público sea gestionado por un particular, la titularidad del mismo sigue siendo pública.

8) Independientemente del modo de gestión, sea directa o indirecta, todo servicio público implica cierta actividad empresarial.

9) La Administración siempre conservará la potestad de dirección y control del servicio, como consecuencia de la titularidad pública del mismo.

10) Consecuencia directa del requisito anterior es que el servicio público esté sometido a una intensa reglamentación por parte de la Administración en multitud de aspectos, con el fin de asegurar la satisfacción del interés público al que se hallan afectos.

11) Junto a la Administración titular y al gestor del servicio, que como hemos apuntado podrán o no coincidir, un elemento subjetivo sin el cual no puede hablarse de servicio público es el de la existencia de usuarios. La relación del usuario con la Administración y con el gestor de la actividad viene condicionada por el principio de igualdad, que determina el derecho de acceso, la igualdad en el pago de la tarifa, así como la igualdad en la prestación.

- Servicios públicos impropios


El servicio público impropio y el servicio público en sentido estricto son dos realidades distintas, elaboradas desde la doctrina.

Los servicios públicos impropios, partiendo de las definiciones jurisprudenciales, podrían conceptualizarse como aquellas actividades cuya titularidad no corresponde a una Administración pública, sino que, permaneciendo en manos de los particulares, están destinadas al público y en las que hay implicado un interés público capaz de justificar la intervención administrativa por vía de la reglamentación. Consecuencia de esta distinción con los servicios públicos en sentido estricto, estas actividades no se someten a los procedimientos de selección del contratista, sino que por el contrario están sometidas a la obtención de una autorización administrativa previa (pensemos en la prestación de los servicios de taxi, o las farmacias).

- Servicios esenciales


En el artículo 128 de la CE después de establecerse la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (apartado primero), se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, añadiéndose que “mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exija el interés general”. Nos encontramos con el concepto de servicio esencial, un concepto jurídico indeterminado cuya definición nos plantea algunas dificultades.

- Los servicios de interés general en el Derecho Europeo


Bien es cierto que en Europa la cultura del servicio público está muy extendida, así como la idea de una Administración “prestadora”, aunque los conceptos no son iguales en todos los Estados miembros. Desde hace poco tiempo, la Unión Europea ha querido desarrollar el concepto de servicios de interés general en el que se recoge la tradición europea del servicio público. Un concepto en el que se identifican dos categorías distintas: por un lado, los servicios económicos de interés general, y por otro, los servicios de interés general no económicos.

En el caso de los primeros, en los servicios de interés general de carácter económico, el elemento predominante es el económico, tanto en su gestión marcada por la eficiencia, como en su conexión con el conjunto de la actividad económica de la que son sectores básicos y fundamentales. Serían servicios económicos de interés general los servicios de transporte, energía, servicios postales, telecomunicaciones, recogida y tratamiento de residuos, etc. Estos servicios tradicionalmente han sido públicos, es decir, su titularidad se ha “entregado” a una Administración, que ha venido gestionándolo bien de forma directa (ella misma), o bien de forma indirecta (por ej. a través de un concesionario). Pero ese régimen de gestión de los servicios económicos, que como hemos indicado tiene como presupuesto la reserva al sector público, ha entrado en crisis desde la década de los años noventa. De esta forma, en muchos sectores (OJO, no en todos), se ha “desactivado” esa reserva, liberalizando los servicios y entregándolos (devolviéndolos, según los economistas) al mercado, aunque siguen manteniendo su orientación a ciertos fines de interés general mediante la regulación de los mismos. Hemos pasado de una actividad intervencionista y puramente prestacional, a una actividad reguladora de la Administración, que a pesar de su relativa novedad ha adquirido una gran relevancia en el Derecho Administrativo actual (hablamos pues del Derecho Administrativo económico).

En el caso de los servicios de interés general no económicos el componente protagonista es el asistencial. Estaríamos ante los servicios característicos del Estado social, como son los servicios de educación, sanidad, asistenciales (pensemos por ej. en servicios de asistencia a personas en situación de dependencia). Este tipo de servicios también se ofrecían en el siglo XIX a través de instituciones privadas de beneficencia (ya fueran instituciones religiosas o seculares) con fines altruistas (un claro ejemplo de la separación que había entre el Estado y la sociedad). El Estado social que impulsó una decidida intervención del Estado en la sociedad potenció el protagonismo público en la prestación de estos servicios. En estos servicios no siempre hay una reserva en exclusiva al sector público, por lo que pueden darse fórmulas de gestión que compatibilizan la actuación pública con la iniciativa privada, como por ejemplo la fórmula del concierto.

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Ceballos Moreno, en sus clases de Derecho Administrativo II en la Universidad de Cádiz.