jueves, 10 de julio de 2014

Diversas maneras de concebir el principio de legalidad



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La importancia del principio de legalidad de cara a la configuración y al desarrollo del Derecho administrativo ha quedado suficientemente resaltado con anterioridad. Ahora nos interesa ocuparnos de su formulación, su configuración técnica, así como las principales implicaciones que derivan de él en las relaciones entre la Administración y los administrados. Pudiera parecer que, dada la extraordinaria trascendencia de este principio, tanto desde la perspectiva técnico-jurídica como desde la política, sería fácil encontrar amplios consensos en su formulación y en sus principales implicaciones. Sin embargo, la realidad muestra que las cosas son de muy diversa manera.

Legalidad

Se ha dicho que el imperio de la Ley entraña el principio de legalidad, significa que la voluntad de los Parlamentos democráticos producida en el ámbito del bloque de la constitucionalidad y debidamente formalizada se opone a todos los operadores jurídicos pero este efecto puede realizarse con enfoques y consecuencias muy diversos, como hemos de ver.

De entrada, existen concepciones diferentes sobre la propia formulación del principio de legalidad cuyas diferencias van más allá de las simples disputas o discrepancias doctrinales pues responden a concepciones y motivaciones políticas que transmiten concretas tomas de posturas respecto del poder. Esquematizando, con la lógica renuncia que ello supone a las exigencias de matización, es posible apuntar tres formas de entender el principio de legalidad: la denominada vinculación positiva a la Ley, la vinculación negativa y, como posición superadora del antagonismo que las enunciadas expresan, como vinculación al ordenamiento jurídico. Vamos a exponer los rasgos más característicos de estas concepciones, procurando dejar clara la posición que mantenemos al respecto.

- El principio de legalidad como vinculación positiva a la Ley


Es, tal vez, la forma más sencilla y tajante de entender el principio de legalidad. Por ello se encuentra en los primeros planteamientos del constitucionalismo y del liberalismo político aunque resurgió de nuevo con fuerza en este siglo, en parte contra los excesos de la posición contraria, en parte por el indudable atractivo de la construcción formalista kelseniana. Para los defensores de esta manera de entender el principio de legalidad la Ley es la medida de la acción de la Administración, norma habilitante y justificadora de la misma, sin que ninguna actuación de la Administración tenga sentido por si misma al margen de la Ley. Todo acto de la Administración tiene su causa y es aplicación de un precepto legal. De acuerdo con las siguientes palabras de MERLK, discípulo de KELSEN, no sólo la Administración, considerada en su conjunto, está condicionada por la existencia de un Derecho administrativo, sino también cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto jurídico que admita semejante acción. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevea semejante acción no podrá ser comprendida como acción del Estado. La acción de la Administración es, según los defensores de este modo de entender el principio de legalidad, una pura acción de ejecución legal, por ello se construye el acto administrativo sobre el esquema de la sentencia judicial.

Esta manera de entender el principio de legalidad es trasunto de una concepción de la Ley como garantía de la libertad y de una mentalidad individualista que ven en la acción del Poder un peligro y una rémora para el juego de las fuerzas sociales, único motor capaz de generar prosperidad. De ahí que sea necesario sujetarlo a la Ley entendida como expresión de la voluntad general que autolimita los derechos de los ciudadanos en la medida en que otorga potestades a las organizaciones públicas. Puede afirmarse, por tanto, que la acción de la Administración es, en cierto sentido, excepcional frente a la regla general que viene constituida por la libertad de los particulares. La Administración, de acuerdo con este planteamiento, no puede realizar nada más que aquello que la Ley le ordena o permite.

No puede desconocerse que este planteamiento encierra un cierto atractivo desde la perspectiva de la garantía de la libertad y de los derechos individuales pero, al mismo tiempo, comporta graves inconvenientes y se encuentra, por otra parte, muy alejado de la realidad actual. Como más adelante veremos no es el que se acoge en nuestro Derecho positivo actual.

Si bien es cierta la garantía de los derechos individuales que esta manera de entender el principio de legalidad proporciona, no puede olvidarse que se trata de una garantía meramente formal, que descuida aspectos muy importantes de la persona, por lo que la concepción del hombre sobre la que se fundamenta -la ideología liberal en su sentido más puro- es insuficiente. De ello es buena prueba el fracaso del liberalismo especialmente en el ámbito social, pues no puede admitirse como cierto que el libre y exclusivo juego de las fuerzas económicas y sociales sea el único motor de la prosperidad y la felicidad de todos. Muy al contrario, la experiencia ha demostrado como es necesaria la acción de los Poderes públicos como instrumento de corrección de los desequilibrios que produce, al menos en parte, el juego de esas fuerzas y una realidad que no es tan idílica como la contemplaron los padres del liberalismo económico. La nítida separación entre Estado y sociedad que esta forma de concebir la legalidad instaura, ha quedado rebasada por una realidad que a golpes de la necesidad, ha tenido que atribuir cada vez más cometidos a los Poderes públicos y muy en concreto a las Administraciones públicas en relación con la tarea de sostenimiento de la propia sociedad y en el ámbito de la actividad económica. Sin entrar ahora en el enjuiciamiento de cuales han de ser los límites de esta intervención ni de si se ha realizado de modo correcto o no -cuestión de palpitante actualidad- nos interesa destacar que la realidad sobre la que se formulara la concepción de la vinculación positiva a la Ley como forma de entender el principio de legalidad está completamente rebasada. Sin embargo, las críticas a estas tesis no son de ahora. Ya durante el siglo XIX y muchas veces y con diversas intencionalidades en el XX, se puso de manifiesto que parte de una errónea comprensión de la misión de la Administración y de su equiparación a la actuación de los jueces. En efecto, se arguye que la Administración está sometida a la Ley, pero su función no se circunscribe a la aplicación de la Ley, sino que se orienta a la defensa, tutela, gestión de los intereses generales. Esto es, la acción de la Administración no se agota en el acto administrativo como acto jurídico y en su ejecución sino que primordialmente es una actuación encaminada a logros efectivos (carreteras, educación, hospitales, vivienda, etc) que afectan al interés del conjunto. Lo que aporta a ello el Estado de Derecho y, por consiguiente, el principio de legalidad es que, en el ejercicio de esa actividad, la Administración ha de respetar los derechos de los ciudadanos protegidos por la legalidad. En este contexto la técnica del acto administrativo, como en su momento veremos, es un medio para lograr esta finalidad: el sometimiento a la Ley de cada actuación concreta de la Administración pública. Por ello, la equiparación entre acto administrativo y sentencia judicial sólo es posible desde una errónea comprensión del significado de aquél.

- La tesis de la vinculación negativa a la Ley


Esta otra concepción del principio de legalidad se vincula al constitucionalismo alemán del siglo XIX y a la teoría de la dualidad de principios constitutivos del Estado: el principio monárquico y el principio democrático. Con todo ello se trataba de asumir los nuevos principios político-constitucionales desde las perspectivas del autoritarismo germano que no había experimentado directamente los embates de la Revolución francesa, de manera que se justificase el mantenimiento del poder regio con las mínimas concesiones posibles a las nuevas corrientes.

En síntesis, se afirma que en el conjunto del poder estatal coexisten el poder monárquico, que tiene su legitimidad en la Historia y su propio ámbito de actuación y el poder democrático que reside en los órganos representativos y cuya finalidad se circunscribe a garantizar los derechos de los ciudadanos, muy en concreto, los que habían sido objeto de exaltación en el contexto liberal, esto es, la libertad y la propiedad. De manera que el ámbito de acción propio del Parlamento es la disposición respecto de la libertad y la propiedad y las normas que sobre ellos emanaba el Parlamento -y sólo éstas- eran las Leyes (es el concepto de Ley en sentido material). Esta línea de la Ley -disposición de carácter general emanada del Parlamento en materia de libertad o propiedad- era la única barrera que el monarca no podía rebasar tanto en sus actos como en sus disposiciones generales (los Reglamentos eran la expresión típica del poder normativo monárquico). De aquí que el principio de legalidad se concibiese como una vinculación negativa: La Administración puede actuar con tal de que no contravenga ningún precepto legal. La Ley es el límite de la actuación de la Administración. Se le supone así a la Administración un voluntad autónoma al margen de la Ley. Donde el Legislador no ha dicho nada, la Administración, prolongación y sucesora del monarca, goza de la más absoluta libertad de actuación. Según esta concep- ción sería aplicable a la Administración el mismo principio que a los ciudadanos en los regímenes liberales: lo que no está prohibido, está permitido.

Este punto de vista, que en Alemania fue sustentado por Frederik Julius von STAHL, en Francia fue el resultado de la concepción heterodoxa que plasmó la separación de poderes, según la cual cada uno de los poderes actúa al margen de los otros dos.

Es fácil constatar que este enfoque es el contrapuesto al anterior, en consecuencia, posee, invertidos las ventajas y los inconvenientes de aquél. En consecuencia, refleja con mayor claridad la posición de la Administración de gestora de los intereses generales, implicada en logros medibles en términos de eficacia. De ahí que haya sido normalmente defendido por planteamientos de carácter tecnocrático que ven en el sometimiento a la Ley y en el conjunto de formalidades jurídicas de carácter garantista, un obstáculo innecesario para los propósitos de eficacia, que es preciso reducir al mínimo. En contrapartida, reviste a la Administración de un poder que la hace difícilmente controlable, con el consiguiente riesgo de los derechos y libertades individuales.

Desde el punto de vista dogmático la crítica contra esta concepción del principio de legalidad fue formulada por MERKL, ya en el siglo XX, desde las premisas del normativismo kelseniano. Para estos autores una forma tal de concebir el principio de legalidad significaba el reconocimiento a la Administración de una voluntad propia carente de justificación pues todo poder jurídico necesariamente ha de justificarse en una norma superior -la famosa pirámide kelseniana-. Esta sencilla idea ha prestado una gran fuerza a la concepción contraria, de la vinculación positiva, y unida al rechazo de las posiciones políticas de signo autoritario que aquella tesis propiciaba, ha provocado su resurgir en la doctrina europea de la posguerra y en algunos autores españoles, primero como desideratum de carácter teórico y cuando las circunstancias del Derecho positivo lo han permitido, como criterio de interpretación del principio de legalidad que consagra la Constitución (art. 9. 3).

Sin embargo, como ha puesto de relieve una doctrina reciente muy autorizada, resulta imposible sostener tan sencillo como rígido esquema -la Ley como única medida de la acción administrativa- de funcionamiento de una Administración profundamente comprometida con la consecución de altas cotas de bienestar de los ciudadanos como es la Administración del Estado social que establece el art. 1 de la Constitución. Por otra parte, se señala cómo encerrarse en la concepción de la vinculación positiva a la Ley supone renunciar a la comprensión de la actuación cotidiana de las Administraciones públicas, por más que aquélla se matice o adobe con elementos como la aplicación en este ámbito de la teoría de los poderes implícitos que tienden a complicar su esquematismo y simplicidad en aras de acercarse a la realidad. De aquí que se haya postulado la necesidad de buscar una concepción diferente como formulación del principio de legalidad más acorde con los datos que proporciona nuestro Derecho positivo.

- El principio de legalidad como vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico. La legalidad como juridicidad


Esta nueva forma de concebir el principio de legalidad, con claro reflejo en nuestra Constitución, como enseguida hemos de ver, se inserta en los intentos de superación del positivismo desarrollados en Europa a raíz de la Segunda Guerra Mundial, en torno a las formulaciones de la Ley Fundamental de Bonn y de las Constituciones de algunos Länder alemanes como el de Babiera. La experiencia del positivismo de la República de Weimar desembocando en el régimen del III Reich sin vulneración formal de la legalidad, determinó la necesidad de buscar una mayor fundamentación al Derecho que la que proporciona la Ley como norma positiva. De ahí el florecimiento en esa época de las tesis iusnaturalistas y otros esfuerzos que intentan fundamentar el Derecho positivo en realidades externas al propio Derecho. De ahí también la generalización en textos positivos de la concepción del Derecho no como simple conjunto de leyes o normatividad escrita, sino como ordenamiento, esto es, expresión de los principios y valores del más amplio tipo -morales, religiosos, sociales, culturales y políticos- vigentes en la colectividad y estructuradores del modelo de convivencia.

Esta es la idea de Derecho que luce en nuestra Constitución cuando sujeta a los Poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9. 1); y cuando se refiere a la Administración en el art. 103. 1 deja claro que actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Estas palabras del texto constitucional no constituyen mera retórica reduplicativa de una misma idea, sino que tienen un contenido preciso que se había adelantado al advenimiento del régimen constitucional en una Ley clave para lograr la reconducción a las exigencias del Estado de Derecho de amplias parcelas del ejercicio del poder ya en la época franquista. Se trata de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, texto aún vigente en casi su integridad, que tuvo el mérito de adelantarse por encima de los condicionamientos políticos de la época, merced a una doctrina muy madura y consistente que supo conectar con las preocupaciones ético-jurídicas más modernas. Por ello, la Ley supera decididamente el positivismo legalista y rechaza a la legalidad o normatividad escrita como criterio de enjuiciamiento de la acción de la Administración pública y acoge el concepto de ordenamiento jurídico, por entender, como muy acertadamente explica en su Exposición de Motivos que lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente a la naturaleza de las instituciones.

Hay, pues, una ampliación de los parámetros de la acción de la Administración que ya no son la simple norma legal sino también normas de otro tipo, incluso de carácter reglamentario debidamente insertadas en el conjunto del ordenamiento jurídico, o principios generales que sean de aplicación. Uno de nuestros más brillantes administrativistas -M. BALLBE- ha explicado esta vinculación de la Administración al ordenamiento en los siguientes términos:

La conexión necesaria entre Administración y Derecho y la máxima que las cifra -quae non sunt permissa prohibita intelliguntur- implica que toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una válida acción administrativa, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico; y sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico, o partiendo de un principio jurídico se pueda derivar de él, puede tenerse como tal acción administrativa válida. Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto, que preguntarse por un precepto que lo prohíba, bajo el supuesto de que ante su falta ha de entenderse lícito; por el contrario, hay que inquirir si algún precepto jurídico lo admite como acto administrativo para concluir su validez. Conviene destacar las expresiones precepto jurídico o principio jurídico para comprender con precisión que se trata de vinculación positiva en tanto que no hay remisión a la libre voluntad de la Administración, pero simultáneamente que la norma habilitante y medida de la acción de la Administración no tiene que ser necesariamente un precepto de una Ley, sino que basta con que se reconduzca a un principio reconocido en nuestro ordenamiento jurídico.

A la vista de esta formulación del principio de legalidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico cabe establecer como una gradación en la vinculación de la Administración ya que el propio Derecho positivo exige requisitos más rígidos respecto a unas potestades que a otras. Así el art. 53. 1 de la Constitución exige Ley, es decir, norma escrita emanada de los órganos legislativos, para regular el ejercicio de los derechos contenidos en su Título I, por consiguiente los poderes que pretenda ejercerse respecto de ellos han de estar conferidos necesariamente por Ley. De igual manera las potestades ablatorias, es decir que imponen un sacrificio, sólo pueden ser conferidas mediante Ley: es el caso de la potestad expropiatoria (art. 33. 3 CE), sancionadora (art. 25. 1 CE) etc.

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Fuente:
Apuntes de Derecho Administrativo I para la Licenciatura y el Grado en Derecho (Facultad de Derecho, Universidad de Cádiz) de María Zambonino Pulito.

Imagen: UPyD Collado Villalba