jueves, 7 de enero de 2016

Elementos del dominio público (II): la desafectación



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Por la desafectación se produce la desvinculación de un bien demanial de la finalidad a la que estaba destinado y, en consecuencia, cesa la condición demanial de dicho bien, quedando la Administración desapoderada de las potestades públicas que integran el régimen demanial. La titularidad de potestades se convierte en una titularidad dominical iure privato. El bien se integra en el patrimonio privado de la Administración o se reintegra al mismo, si tuvo la condición de patrimonial con anterioridad a ser afectado. En el supuesto de que el bien desafectado hubiera sido adquirido mediante expropiación, puede surgir el derecho de reversión en beneficio del antiguo propietario.

Desafectacion y Derecho Administrativo

Ordinariamente, la desafectación será un acto de sentido contrario al que realizó la afectación, por tanto requerirá, al menos, el mismo rango jerárquico de aquel. Lo normal será, por tanto, que la desafectación se lleve a cabo mediante un acto administrativo que no es, en definitiva, otra cosa que el ejercicio de una de las potestades que integran el régimen demanial y cuyo objeto es, precisamente, valorar, a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, la conveniencia o necesidad de continuar o no la vinculación de un bien concreto al destino que viene cumpliendo. Si se llegase a la conclusión de la innecesariedad de la afectación, el bien podrá -o incluso deberá- ser desafectado. Se trata de una potestad de carácter discrecional y como tal ha de funcionar. Claro que discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad y que las potestades están subordinadas en su ejercicio al fin para el que fueron otorgadas, por lo que al tratarse de una potestad demanial, también la desafectadora está vinculada por los motivos de la afectación, de manera que no podrá desafectarse un bien si con ello deja de cumplirse la finalidad que motivó la afectación. La jurisprudencia viene sancionando esta interpretación, nos ilustran Arroyo Llanes y Ceballos Moreno.

- Clases de desafectación


Junto a la desafectación expresa, que será lo habitual, también cabe la posibilidad de desafectación implícita o tácita, en los mismos términos que la afectación. No ocurre lo mismo con la llamada desafectación fáctica, situación de hecho en la que durante un determinado periodo de tiempo un bien de dominio público no está realizando el fin de la afectación, con lo que pasaría a integrarse en el patrimonio privado de la Administración. El artículo 69.1 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), exige la recepción formal por el Ministerio de Hacienda para que pueda entenderse producida la desafectación de cualquier tipo de bienes, y en tanto aquella no tenga lugar, seguirán teniendo la consideración de bienes demaniales. En los mismos términos se expresa el art. 8.3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. La Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía presenta una situación ambigua en este punto, pues el párrafo 2 de su art. 61 dice que “cuando la afectación haya tenido lugar por Ley, no se entenderá producida la desafectación hasta que la Consejería de Hacienda reciba formalmente el bien y lo incorpore como patrimonial”. Interpretado sensu contrario, cabría entender que, cuando la afectación no se haya realizado por medio de Ley, pueden producirse desafectaciones fácticas. Para ello, basta que durante 5 años el bien hubiere dejado de ser utilizado para la finalidad de su afectación. A esta conclusión se llega conectando el precepto transcrito con el art. 141 de su Reglamento de desarrollo. En estos supuestos quedarían vigentes las desafectaciones fácticas en el Derecho Autonómico de Andalucía.

Desde una perspectiva dogmática-jurídica, ninguna crítica seria puede hacerse a las desafectaciones fácticas, incluso pueden tener ciertas ventajas para flexibilizar los rigores de la imprescriptibilidad y acercar la realidad jurídica a la material, pero nuestro ordenamiento jurídico positivo es, en general, enemigo de esta forma de desafectación por los indudables riesgos que comporta para la adecuada conservación de los patrimonios públicos.

La desafectación de los bienes de dominio público por naturaleza, es decir, su devolución al tráfico jurídico privado y a ser objeto de derecho de propiedad, sólo es posible por derogación o modificación de la Ley demanializadora, o mediante el mecanismo que en ella se hubiera establecido, o alternativamente porque un bien concreto pierda las características que determinaron su inclusión en el dominio público -degradación- , salvo que la propia ley determine otra cosa en caso contrario. La Administración no tiene, de ordinario, en relación con estos bienes, ninguna potestad en cuanto a su permanencia o exclusión del dominio público. Las razones que llevan al Legislador a incluir un bien en el demanio pueden ser de lo más diversas, bastando única y exclusivamente su conformidad con la Constitución.

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- Elementos del dominio público: otros artículos de Derecho Administrativo


+ Elementos del dominio público (I): el elemento formal

+ Elementos del dominio público (III): el principio de inalienabilidad

+ Elementos del dominio público (IV): las mutaciones demaniales

+ Elementos del dominio público (V): elemento subjetivo y elemento objetivo

+ Elementos del dominio público (VI): el elemento teleológico (la afectación)

+ Elementos del dominio público (VII): el principio de imprescriptibilidad

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Fuente:
Nociones obtenidas al cursas la asignatura de Derecho Administrativo II (impartida por Arroyo Llanes y Ceballos Moreno), dentro del Grado en Derecho (Universidad de Cádiz).

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.