Sin entrar en desarrollos eruditos acerca del concepto de potestad, conviene dejar sentado que se trata de un concepto de perfiles difusos, respecto del que no existe acuerdo doctrinal. Aquí se sigue el que hace ya bastantes años proporcionara Santi Romano para quien la potestad es poder un abstracto, conferido por el ordenamiento jurídico para crear, modificar, conservar o extinguir situaciones jurídicas. Se trata, por tanto, de una situación jurídica activa en virtud de la cual su titular puede exigir o, incluso, imponer determinados comportamientos a otros sujetos de Derecho. En este sentido participa de rasgos comunes al derecho subjetivo con el que no se puede, sin embargo, confundir ya que, aunque en algunos aspectos sea difícil establecer la distinción, básicamente son conceptos diversos con una dinámica propia cada uno de ellos, como a continuación hemos de ver. La afirmación de las notas específicas de la potestad nos irá determinando sus diferencias con el derecho subjetivo que deberán tenerse muy presentes.
Las referidas notas de la potestad, según la definición que se ha expuesto, son las siguientes:
- La potestad administrativa: un poder abstracto
Significa que nos encontramos ante una neta posibilidad de actuación definida exclusivamente por su función (expropiar, dictar normas, sancionar, fomentar la iniciativa privada etc). La potestad, en cuanto tal no recae sobre ningún objeto determinado ni supone la existencia de algún obligado. Los sujetos sometidos a las potestades de la Administración no están, por este sólo hecho, obligados a un comportamiento específico sino simplemente se encuentran en lo que se ha llamado una "situación pasiva de inercia" (Giannini); una situación de pasividad que se denomina sujeción. Sólo cuando la Administración efectivamente ejercita una potestad, se desencadenan otras situaciones activas y pasivas que imponen comportamientos -crean obligaciones jurídicas en sentido estricto, con su objeto y su obligado- o abren posibilidades nuevas de actuación a sus destinatarios (crean derechos subjetivos). De esta manera, podemos decir que potestad es más bien potencia, en el sentido de posibilidad de actuación, que actualidad perfecta y las potestades se realizan expresándose de modo pleno a través de actos, en nuestro caso, actos administrativos -concepto crucial en nuestra disciplina como más adelante hemos de ver- de forma que podemos afirmar que todo acto es expresión o ejercicio de una potestad administrativa.
Cada potestad se identifica por la función que actualiza. A nosotros nos interesan las potestades administrativas. Es decir, los poderes que el ordenamiento jurídico atribuye a las Administraciones públicas para que puedan cumplir los cometidos que le asignan y configuran la posición que el Derecho les otorga. La serie de potestades administrativas es amplísima y no responde en absoluto a un numerus clausus sino que se desprenden de la consideración de todo el ordenamiento. No obstante, a título meramente ejemplificativo podemos citar el art. 4. 1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local que efectúa la enumeración de las potestades más características: las potestades reglamentaria y de autoorganización; las potestades tributaria y financiera; la potestad de programación o planificación; las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes; las potestades de ejecución forzosa y sancionadora.
- Conferido por el ordenamiento jurídico
El poder de actuación en que consiste la potestad sólo tiene como fuente de atribución la norma jurídica, sea ésta escrita o de otra naturaleza. No cabe, pues, una potestad que sitúe su origen en un acto singular ni menos aún en un negocio jurídico, sin perjuicio de que, en ocasiones, para el ejercicio de una potestad sea presupuesto necesario un acto de carácter singular. Por ejemplo, para que la Administración puede ejercitar su potestad disciplinaria sobre una persona será necesario que primero la haya nombrado funcionario o que haya concluido un contrato administrativo con ella; sin embargo, la potestad disciplinaria no procede del nombramiento de funcionario ni del contrato que, entre otras cosas, sujetan a su destinatario a dicha potestad, sino del Derecho, que dota a la Administración con dicha potestad a fin de que cuente con un instrumento eficaz para gobernar su propia organización.
Un poder que otorga el Derecho -poder jurídico- es, por ello, necesariamente un poder limitado, condicionado en su ejercicio y desarrollo a los términos en que el Derecho lo confiere. Así se produce una fragmentación del antiguo poder de dominación estatal en posibilidades particularizadas de actuación en los términos en que el Derecho lo establezca. Por ello se ha podido decir que las potestades administrativas son fragmentos de poder estatal tamizado por el Derecho. Las Administraciones públicas, el Estado en su conjunto, no poseen más posibilidades de actuación que las derivadas del total de potestades que el ordenamiento jurídico le atribuyen. Queda así perfectamente explicada la esencia misma del Estado de Derecho y del imperio de la Ley. En el Estado de nuestro tiempo no existe poder alguno cuyo ejercicio no dependa de la norma. Por tanto, todo el ejercicio del poder es ajeno a voluntades subjetivas que sólo podrán utilizarlo en los términos dispuestos por el Derecho.
- Potestad administrativa: un poder funcional
Se quiere decir con ello que la potestad se otorga con una finalidad específica y de carácter objetivo, de manera que es el Derecho quien predetermina la finalidad de los actos a través de los que se expresa una potestad, sin que su autor o titular de la potestad, pueda imprimirle otra diferente. Esta finalidad, por tanto, sólo puede ser el interés general, pero no éste en su conjunto, sino la concreta especificación que con la atribución de cada potestad se pretenda conseguir, hasta el punto de que las potestades sólo se pueden ejercer para aquella finalidad y si se ejercieran con otra, aunque se trate de una finalidad de carácter público y en sí misma legítima, si no es la finalidad que la norma ha previsto, el acto de ejercicio de esa potestad nacerá afectado por el denominado vicio de la desviación de poder, del que en su momento nos ocuparemos.
- Es un poder fiduciario
Con esta nota se indica que la potestad no se atribuye a la Administración en su propio beneficio sino que se otorga en interés de un tercero que no puede ser otro que el pueblo, destinatario último del interés general y fuente de todo poder público. El pueblo no es el titular de las potestades sino que estas corresponden a la Administración quien debe ejercerlas a través de los órganos competentes.
De lo expuesto deriva la irrenunciabilidad de las potestades por sus titulares. Esta irrenunciabilidad se apoya en el hecho de que la potestad, aun correspondiendo como propia a la Administración, ésta no la ha recibido para si pues forma parte de un orden objetivo del que también forma parte el fin para el que se destina. La Administración, pues, no puede hacer dejación de sus potestades, sino que, llegado el momento previsto en la norma, es decir, ante el presupuesto o situación de hecho a que la norma anuda el ejercicio de una potestad, la Administración deberá ejercitarla en los términos en que se le haya concedido.
Los derechos subjetivos, situación activa de los sujetos de Derecho, que, en virtud de esta cualidad, guardan una cierta similitud con la potestad, se diferencian, sin embargo, de ésta en que, sin perjuicio de aquéllos que tienen su origen en la norma -por ejemplo, los derechos fundamentales-, en muchas ocasiones nacen también de un acto o negocio jurídico previo y son, por lo general renunciables, dentro de los amplios términos establecidos en el art. 6. 2 del Código civil. Esto se debe a que el derecho subjetivo es una situación concebida antes que nada en beneficio de su titular y para la protección de su propio interés. Ello no empece, no obstante, a que en la inmensa mayoría de los derechos exista también una componente social que otorga legitimidad a la existencia misma del derecho (por ejemplo, la función social configura el contenido mismo del derecho de propiedad).
Las potestades se atribuyen a la Administración, de ordinario, por Ley, norma escrita emanada del Parlamento. En un sistema de vinculación positiva a la Ley no cabe otra forma de configurar técnicamente el principio de legalidad. Pero, como hemos visto, este sistema es insostenible en nuestros días y, desde luego no es el que ha instaurado la Constitución de 1978, que, como nos consta, vincula a la Administración a la Ley, pero también al Derecho, concepto en el que se engloba toda suerte de norma o disposición de carácter general, por tanto, también las normas escritas diferentes de la Ley -reglamento- o, incluso, las no escritas -costumbre, sin perjuicio de su escaso papel en el Derecho administrativo, principios generales-. Por ello cabe también la autoatribución de potestades, es decir, la que realiza la Administración en favor de si misma mediante el uso de una norma reglamentaria. Esta situación, aparentemente pintoresca, es perfectamente posible por la amplitud con que nuestro Derecho vigente concibe la potestad reglamentaria. Aunque, por ser ésta una potestad subordinada a la Ley, como veremos, la mencionada autoatribución sólo es admisible si es concorde con la legalidad.
La atribución de potestades ha de ser, por lo general y en principio, expresa. Sin embargo, es admisible la llamada técnica de los poderes implícitos, que tiene su origen en Derecho internacional. Esta técnica comporta la atribución de aquellos poderes no expresados pero que estén necesariamente vinculados a otros que se otorga expresamente. La justificación de estas atribuciones de potestad implícitas no hay que buscarla, como se ha hecho en ocasiones, en especial, en los momentos históricos de inspiración autoritaria, en una genérica potestad de mando de la Administración en virtud de la cual, los poderes que no ostenta por atribución expresa los lleva inherentes así misma, por lo que no necesitarían ninguna atribución directa; tampoco cabe apoyar la técnica de los poderes implícitos en el uso de la analogía o la interpretación extensiva. Su única fundamentación radica, como ha puesto de manifiesto García de Enterría, en las exigencias de coherencia interna del propio ordenamiento jurídico que no puede atribuir unas potestades negando al mismo tiempo las que son consecuencia o antecedente necesarios de las atribuidas.
Otra característica de la atribución de potestades es que ha de hacerse de modo específico, referido a cada potestad concreta. No caben, pues, las atribuciones genéricas e indeterminadas ni los plenos poderes. Otra cosa son y, con carácter excepcional, las llamadas cláusulas genéricas de apoderamiento: no hacen una atribución genérica e indeterminada de potestades, pero en supuestos de difícil o imposible determinación a priori, definen genéricamente situaciones concretizables que habrán de concretarse para que pueda entenderse atribuida la potestad necesaria para hacerles frente. Con ello el ordenamiento jurídico no otorga un cheque en blanco a la Administración para que actúe a su antojo, pues tanto la apreciación de la existencia de la situación en concreto, como el uso que se haga de los poderes que se estimaron necesarios, es contrastable con las exigencias del ordenamiento jurídico a través de la acción de los Tribunales y está sujeto a responsabilidad.
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Fuente:
Apuntes de Derecho Administrativo I para la Licenciatura y el Grado en Derecho (Facultad de Derecho, Universidad de Cádiz) de María Zambonino Pulito.
