El control en el ejercicio del poder es una de las características peculiares del Estado de Derecho. El sometimiento del Poder a la norma exige una posterior actividad encargada de la depuración jurídica de posibles conductas anómalas del mismo. La configuración positiva de esa actividad puede ser de lo más diversa y depende de las circunstancias propias de cada ordenamiento jurídico. En nuestro país, después de unos momentos iniciales confusos en la época del constitucionalismo doceañista, la evolución se ha orientado a pasar de un autocontrol ejercido por órganos integrados en la propia Administración estatal (Consejo Real y Consejos provinciales) a la situación actual de plena judicialización de los Tribunales contencioso-administrativos pasando por una etapa de carácter mixto con órganos compuestos por miembros de la carrera judicial y funcionarios de la Administración.
En la actualidad el control judicial de la actividad de las Administraciones públicas es una exigencia constitucional (art. 106. 1 CE), como complemento necesario del principio de legalidad que, a su vez, posibilita el enjuiciamiento de la acción administrativa al establecer las pautas a que ha de someterse su comportamiento. La construcción jurídica del mencionado principio sobre el concepto de potestad y su atribución sirve para justificar aún mas este principio desde una perspectiva dogmática, a la vez que contribuye a su ampliación y perfeccionamiento. En efecto, desde el momento en que definimos la potestad como un poder jurídico y, por consiguiente, limitado estamos abocando a la necesidad del control judicial. Por otro lado, la propia estructura de las potestades como poderes configurados por el Derecho impone condicionamientos a su ejercicio que constituyen el objeto del control judicial, como hemos de ver. En el proceso aludido de sometimiento del Poder al Derecho, el control de la discrecionalidad de la Administración constituye uno de los hitos más sobresalientes, aunque es preciso destacar que no nos hallamos ante un problema completamente resuelto.
El control de las potestades regladas no plantea, en principio, ningún problema, pues basta con verificar si la Administración ha actuado conforme dice la Ley. Pero, ¿cómo controlar las potestades discrecionales, si la norma remite alguno de sus elementos a la voluntad de la Administración y, por tanto, no existe, en principio, parámetro alguno que posibilite el contraste de la actuación que se pretende controlar?, ¿significa que los aspectos discrecionales de las potestades administrativas están exentos del control judicial?, ¿es la discrecionalidad inmunidad al control?
Como hemos dicho, el control de la actividad discrecional ha sido uno de los hitos más importantes del proceso de sometimiento del Poder al Derecho. A su vez, este control, ha sido también el fruto de una lenta evolución, con avances y retrocesos -alguno muy próximo a nosotros en el tiempo-, cuyo final no podemos decir que se haya producido. Pues si bien, hay pleno acuerdo -y no puede ser de otra manera, ya que el texto constitucional es suficientemente claro- en que los Tribunales controlan la actividad de la Administración pública, es difícil que aquél se mantenga en cuanto a las técnicas jurídicas de control de la discrecionalidad y el alcance del mismo.
El control de las decisiones discrecionales ha sido, en lo fundamental, un logro del Consejo de Estado francés seguido a notable distancia de años por nuestro Derecho y no siempre de la misma manera. Por cuanto que en España algunos de los avances en esta materia no han sido fruto de la jurisprudencia de los Tribunales sino obra del legislador que los ha invitado a discurrir por dicha senda. Dicho de otra manera, ha sido excesivamente frecuente que los Tribunales contencioso-administrativo españoles no hayan estado a la altura de las circunstancias por ser demasiado considerados y complacientes con el poder público.
Para la mejor comprensión del tema que nos ocupa vamos a realizar una exposición de carácter dogmático, al margen del proceso histórico, aunque en algún momento sea preciso aludir a él.
- Distinción entre discrecionalidad y concepto jurídico indeterminado
Desde la perspectiva anunciada, la mejor manera de analizar las posibilidades y técnicas de someter la discrecionalidad, o mejor, las acciones discrecionales al control judicial exige acotar previamente el concepto de discrecionalidad frente a otros conceptos con los que históricamente se ha confundido de manera que la confusión ha redundado en perjuicio del control. En este sentido es preciso distinguir la discrecionalidad de las lagunas de la Ley y de los conceptos jurídicos indeterminados.
La confusión entre discrecionalidad y laguna de la Ley se ha producido debido a que, durante mucho tiempo, se ha entendido que en los supuestos de vacío normativo porque el legislador no haya previsto el tratamiento jurídico de una determinada situación que pudiera encontrar la Administración (laguna de la Ley) ésta estaba facultada para actuar conforme a su libre criterio (discrecionalidad). Esta mentalidad tiene tras si, como es fácil observar, la concepción del principio de legalidad como vinculación negativa a la Ley y, consecuentemente, la justificación del mismo en el poder monárquico, como poder propio de la Administración como sucesora del rey, completamente ajeno a la representación popular; poder residual ejercitable en ausencia de norma expresa que lo desplazase.
Este planteamiento, sin embargo, ha sido rechazado hace mucho tiempo. Por consiguiente, no cabe aplicar la discrecionalidad como remedio a la ausencia de previsiones legales. Si ésta se diera, la consecuente laguna deberá colmarse con las técnicas que para ello habilita el Derecho (aplicar la costumbre y los principio generales del Derecho). Por otra parte, la discrecionalidad es una cualidad de una potestad -potestad discrecional- y las potestades necesitan ser atribuidas. De ahí deriva que si se produce una auténtica situación de laguna, no habrá atribución de potestad alguna y tampoco discrecionalidad.
El concepto jurídico indeterminado es una técnica de expresión legislativa. Mediante él, el Legislador pretende ofrecer una descripción de la realidad, de forma que el destinatario de la norma pueda conocer su contenido. Esos conceptos tienen su propio significado que es preciso alcanzar acudiendo al ámbito que, en cada caso, le sea propio. En efecto, hay conceptos jurídicos indeterminados que su ámbito es una ciencia, por ejemplo, la Medicina, si se habla de epidemia, o la Arquitectura si se trata, de los rasantes, o simplemente, la experiencia cotidiana, urgencia. La interpretación de estos conceptos habrá de hacerse desde los conocimientos propios de su entorno y unas veces requerirán una preparación específica y otras veces no. Pero, en cualquier caso, se sabe que por encima de las posibles dificultades de interpretación, con ellos se alude a realidades objetivas que no dependen del capricho o la conveniencia de nadie. Es más, las posibles interpretaciones de un mismo concepto se presentan cada una como excluyentes de las demás aunque, en ocasiones, sea difícil precisar cual es la correcta.
Se comprende, por tanto, que cuando la norma utiliza conceptos jurídicos indeterminados, es decir, casi siempre, no está atribuyendo potestades discrecionales a la Administración. Pues lo propio de la discrecionalidad es que la Ley remite a la Administración la apreciación de la conveniencia de una actuación pudiendo ella misma configurar su comportamiento dentro de ciertos límites. Establecido esto, queda claro que ante un concepto que exige interpretación, en definitiva, un concepto jurídico indeterminado, la Administración no puede actuar como estime conveniente sino que ha de esforzarse por alcanzar su interpretación correcta. En esta tarea de interpretación la Administración está sujeta al control de los Tribunales que pueden rectificar la interpretación que aquélla realice. Aunque en teoría esta distinción está clara, en la práctica se encuentran muchas situaciones en que la determinación de algunos conceptos es tan difícil que prácticamente se pueden confundir con supuestos de discrecionalidad.
Distinta de los conceptos jurídicos indeterminados y de la propia discrecionalidad es la llamada discrecionalidad técnica. Con ella se alude a las posibilidades de apreciación de los órganos técnicamente cualificados en el ejercicio de las actividades propias de su especialización facultativa, técnica o científica. Las decisiones constitutivas de un juicio técnico -decisión de un Tribunal de oposiciones en la valoración de las pruebas, calificación de una asignatura, etc- no pueden ser objeto de control judicial, pues exigirían una especialización que los Tribunales no poseen en la inmensa mayoría de los casos. Sólo otro órgano de similares características al que decidió podría revisar su decisión y así sucesivamente, con la consiguiente insatisfacción. Por ello la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y la posición de la doctrina es que no cabe revisar las actuaciones que son exclusivamente fruto de la aplicación de unos conocimientos científicos o técnicos. Naturalmente, se podrían controlar otros aspectos de esas decisiones. P. ej. si se han adoptado siguiendo los procedimientos establecidos al efecto, si no se ha respetado la igualdad de oportunidades etc. No obstante, en los últimos tiempos se está produciendo una cierta evolución en los criterios jurisprudenciales que han llegado a admitir en algunas sentencias la posibilidad de que el Tribunal acuda a la prueba pericial elaborada por otros expertos diferentes del órgano a quo para formarse un criterio técnico desde el que valorar una actuación calificada como discrecionalidad técnica.
- El control de los elementos reglados de la potestad
El primer hito en el proceso histórico de control de la discrecionalidad administrativa lo constituyó la constatación de la existencia de aspectos reglados en toda potestad discrecional y en los actos en que se materializa. Por consiguiente, sin abordar el núcleo de lo discrecional ya se imponía algunas pautas de modo colateral. En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia desde temprana hora, ya en el siglo pasado, advirtió que aun en las actuaciones discrecionales se pueden encontrar determinados elementos que vienen preestablecidos por la Ley. En este sentido, lo primero que se constató es que cuando se atribuye una potestad, la Ley indica el órgano competente para ejercitarla. Por consiguiente, podrá actuar discrecionalmente ese órgano y no otro. Con base en este argumento el Consejo de Estado empezó su labor de control de la actividad discrecional mediante la verificación de si había actuado el órgano competente, aunque sin cuestionar el contenido de la decisión. Pero ya esta técnica la permitió anular decisiones administrativas que con el pretexto de ser discrecionales eran tomadas por autoridades a las que no correspondía.
Una segunda base para apoyar el examen y control de decisiones discrecionales fue la necesidad de que, con independencia del contenido la potestad, ésta se ejercitara siguiendo las formalidades que la norma hubiera dispuesto, es decir, siguiendo el procedimiento legalmente establecido. De igual forma no se entraba a examinar el contenido de la decisión, pero sí el hecho de que el órgano actuante hubiera respetado los trámites -informes, audiencias, convocatorias etc- que la norma hubiese indicado.
Sin embargo, uno de los pasos más importantes en este proceso de control de los elementos reglados ha sido el control del fin que ha dado lugar a la famosa construcción de la desviación de poder.
Se entiende por desviación de poder, según el art. 83. 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos en el ordenamiento jurídico. No vamos a profundizar en este momento en el estudio de esta figura ni en los problemas que plantea. Baste simplemente con destacar que las potestades se otorgan para una finalidad pública determinada y ni pueden ser utilizadas en beneficio privado de la autoridad o funcionario que actúe ni aún para una finalidad pública que no sea la prevista en el ordenamiento jurídico. El fin de los actos administrativos es, por tanto, un elemento siempre reglado, de carácter objetivo, que no puede ser alterado por la Administración. Si esto se hiciera, se estaría utilizando incorrectamente una potestad y el acto resultante sería un acto anulable (arts 63. 1 LPAC y 83. 2 LJCA). Otro dato que conviene destacar en este momento es precisamente el hecho de que en nuestro Derecho, a diferencia del francés, la desviación de poder se ha introducido por el Legislador y no los Tribunales de Justicia. Son muy significativos a este respecto los términos en que se expresan los preceptos citados. a tenor de ellos es anulable cualquier infracción de ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder expresión con la que, en su momento, se quiso indicar a los Tribunales que no tuvieran reparo alguno en indagar sobre las motivaciones de las autoridades administrativas para contrastarlas con las exigencias del ordenamiento jurídico. Es preciso, sin embargo, reconocer que ha sido muy escaso el eco que los Tribunales han hecho de estos preceptos, al menos hasta el advenimiento del actual régimen constitucional.
Ante las dificultades innegables que presenta la técnica de la desviación de poder, la jurisprudencia ha avanzado en la línea del control de la discrecionalidad desde la perspectiva de los elementos reglados enfocando otro que tampoco puede considerarse discrecional nos referimos al control de los hechos determinantes o presupuesto de hecho en los términos de la STS de 9 de abril de 1991: cuando la norma atribuye a la Administración, de modo explícito, un margen de apreciación discrecional y lo hace en términos no absolutos, sino en función de presupuestos o elementos de hecho que aquélla misma señala, el control jurisdiccional debe extenderse a si concurren o no de forma positiva o efectiva dichos elementos o presupuestos de hecho.
El sentido de esta técnica es bien claro: las circunstancias fácticas a que la norma anuda el ejercicio de facultades discrecionales existen o no en la realidad con independencia de la acción y de la voluntad de la Administración. Es, pues, algo previo a su actividad discrecional. Por ello, sin invadir al esfera de dicha discrecionalidad, los Tribunales pueden constatar su existencia o no y, en consecuencia, pronunciarse sobre si ha habido o no un ejercicio abusivo de los aspectos discrecionales que directamente no se cuestionan.
- El control de directo de los aspectos discrecionales de las potestades administrativas
En rigor, la discrecionalidad de una potestad administrativa no alcanza más que a permitir a la Administración valorar la conveniencia o no de su ejercicio y a integrar el contenido de la decisión misma en que plasma el ejercicio de la potestad. Los demás elementos de la misma: atribución, determinación del órgano que actúa, procedimiento a través del que se ejercita, fin y presupuesto de hecho, son reglados lo que permite el control judicial en los términos que hemos señalado. Sin embargo, los Tribunales en Francia y en España, han llevado su control más allá de lo que permite el análisis y enjuiciamiento de esos elementos y han pasado a revisar directamente los aspectos propiamente discrecionales. Antes que nada, conviene advertir que esta actitud no es ni la más frecuente ni cuenta con apoyos doctrinales unánimes pues aunque, en principio, y en abstracto pudiera ser admisible, entraña el indudable riesgo de sustituir el abuso administrativo por el abuso judicial. No se olvide que nos encontramos en una situación en que la Ley no ofrece pautas o elementos de contraste a los que se pueda acoger el Tribunal a la hora de enjuiciar la acción de la Administración.
Este control directo de los aspectos discrecionales consiste en contrastar el ejercicio realizado de la potestad discrecional con las exigencias de los principios generales del Derecho. Se justifica porque la Administración no sólo debe actuar sometida a la Ley sino también a la normatividad no escrita, como ya sabemos. En este sentido los Tribunales acuden a principios como el de proporcionalidad, confianza legítima, buena fe, balance costo-beneficio, etc. Incluso, en los últimos tiempos se habla de la necesidad de la razonabilidad de la actuación de la Administración, de manera que pueden anularse decisiones administrativas que, no siendo contrarias a norma alguna, sin embargo no sean razonables. Obviamente nadie niega que la Administración deba actuar de modo razonable. Pero a pesar de que los autores que sostienen esta tesis, que se encuentra plasmada en buen número de sentencias, se esfuerzan por objetivar al máximo el concepto de lo que es razonable -lo que se puede justificar con argumentos que puedan ser compartidos por la mayoría- no puede negarse que introduce un claro factor de inseguridad en las decisiones judiciales. Sin rechazar esta técnica de control es preciso advertir que debe mirársela con cautela por cuanto se corre el indudable riesgo de sustituir sin más a la Administración por los Tribunales y esta simple sustitución ya es en si un desorden que puede tener funestas consecuencias.
En definitiva, puede afirmarse que partiendo de la necesidad del control de la actividad discrecional, incluso entrando en lo más íntimo de la discrecionalidad, es difícil, por no decir imposible, al menos de momento, formular un criterio general que sirva de pauta para ejercerlo. Lo más razonable es la combinación de los expuestos valorando en cada caso qué argumento o perspectiva debe ser determinante.
En cualquier caso, nuestro Derecho positivo alienta el control de la discrecionalidad tanto desde posiciones jurisprudenciales como legales cuando, como establece el art. 54 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exige la motivación de los actos administrativos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.
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Fuente:
Apuntes de Derecho Administrativo I para la Licenciatura y el Grado en Derecho (Facultad de Derecho, Universidad de Cádiz) de María Zambonino Pulito.
