Para conocer el régimen de intervención de la actividad económica, se debe partir del concepto de publicidad. Existen múltiples acepciones de este término. Publicidad, etimológicamente, es la acción encaminada a hacer de conocimiento algo. En el Diccionario de la lengua española se incluye una connotación, que es la concurrencia de una actividad comercial, pues lo define como la divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.
En castellano utilizamos una palabra para lo que, en inglés, se usan dos: publicity, que es la publicidad referida a las normas; y advertising, que es la publicidad en su parte comercial, es decir, los anuncios de los bienes y servicios, etc. Al utilizar un solo término se generan problemas.
Coloquialmente, entendemos como publicidad toda puesta en conocimiento todo tipo de noticias o mensaje. La publicidad es, ante todo, una actividad de comunicación por la que se transmiten mensajes al público y, como tal, se encuentra caracterizada por la existencia de una serie de elementos propios del proceso comunicativo:
+ Un emisor, que puede desdoblarse entre quien origina el mensaje y quien lo transmite.
+ Un mensaje, que se difunde a través de un medio.
+ Un receptor, que recibe y da sentido al mensaje.
Lo que distingue la publicidad de cualquier tipo de comunicación, es decir, la verdadera característica frente a cualquier tipo de comunicación es la finalidad. Para la actividad publicitaria, la emisión tiene una concreta finalidad, que puede tener un doble aspecto: el persuasivo y el informativo. Una finalidad de la publicidad puede ser la persuasión, pues persigue inducir al receptor a una toma de postura o conducta frente al mensaje. Pero la publicidad puede buscar simplemente una finalidad informativa, sin buscar una determinada conducta del que recibe el mensaje.
Nos encontramos con el problema de la confusión entre los términos publicidad y propaganda que se soluciona en función de la finalidad comercial, de forma que de la inclusión del elemento comercial depende el alcance del concepto de publicidad. Existen multitud de normas que regulan la publicidad: normas generales, en función de los productos, del tipo de publicidad, de los efectos, del medio, etc. Todo ello dificulta el tratamiento legal unitario en esta materia.
La primera posibilidad que se nos plantea para la definición de publicidad es la del artículo 2 de la Ley General de la Publicidad (LGP), que dispone que la publicidad es “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.
Sin embargo, la Ley General de la Publicidad solamente define la publicidad en el sentido comercial, reduciéndola a los supuestos en que concurre una finalidad mercantil, pero muchos supuestos se quedan fuera de él, como la publicidad dinámica en normativa autonomía, la publicidad en televisión o la publicidad institucional. Esto se debe a que la Ley General de la Publicidad es una transposición de una directiva comunitaria sobre publicidad engañosa.
La principal consecuencia de esto es la aplicabilidad de las normas sobre publicidad ilícita de la Ley General de la Publicidad. Como conclusión, podemos decir que la Ley General de Publicidad se refiere sólo a la publicidad comercial y, por tanto, es necesario construir un concepto de publicidad que vaya más allá que el que ofrece la Ley General de Publicidad.
- El concepto de publicidad en la Ley General de Publicidad
La Ley General de Publicidad es fruto de la transposición en nuestro Derecho de la Directiva europea sobre publicidad engañosa. Es por ello que se aplica a aquellos supuestos en los que existe una finalidad comercial. Se nos plantea la cuestión de su deberíamos aplicar normas de publicidad engañosa a la publicidad institucional, pero ello no tendría sentido. Los caracteres de la publicidad, según el contenido del artículo 2 LGP, son los siguientes:
+ Es una forma de comunicación.
+ Realizada en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, excluyendo a los particulares.
+ Su finalidad es promover de forma directa o indirecta contratación de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, excluyendo la actividad meramente informativa.
La reforma de la Ley General de la Publicidad por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ha dejado casi vacía de contenido a la LGP y, además, reenvía el régimen de la publicidad ilícita a la Ley de Competencia Desleal.
El concepto de la Ley General de la Publicidad excluye de la publicidad ciertas actividades, como la publicidad institucional y la electoral.
- Distribución de competencias en materia de publicidad
La publicidad es una materia no expresamente prevista en el listado de competencias de los artículos 148 y 149 de la Constitución. Es por ello que es una materia que ha sido asumida como competencia exclusiva en los Estatutos de autonomía en las últimas reformas, utilizando la cláusula “sin perjuicio de las normas dictadas por el Estado para sectores y medios específicos”.
La posición del Tribunal Constitucional, según la STC 146/96, de 19 de septiembre, es que es competencia exclusiva del Estado, derivado de la competencia exclusiva que tiene en relación con la legislación civil y mercantil. El Tribunal Constitucional decidió que en la Ley General de la Publicidad se regulan los supuestos de publicidad ilícita, junto con las acciones y los procesos para evitarlos y los contratos publicitarios, que pertenecen al Derecho civil procesal, que es competencia exclusiva del Estado.
Ante esto nos planteamos si cabe una ley autonómica de publicidad. La publicidad es fundamentalmente algo accesorio, es un título que va a ir de la mano de algo, tiene carácter secundario, adyacente, pues el centro de atención por el Derecho va a ser lo primario. Por ejemplo, ¿cabe la posibilidad de regular autonómicamente la publicidad electoral? Sería complicado, porque la competencia sobre el Derecho electoral es del Estado y la publicidad irá, por tanto, unida a este régimen.
La publicidad, a efectos de competencia autonómica, es uno de esos títulos competenciales que los Estatutos de Autonomía reconocen exclusivamente, pero en su dimensión real esa competencia autonómica tiene poco alcance. Esto es así porque se puede regular la actividad principal y, accesoriamente, la publicidad de esa actividad, pero no podemos regular la publicidad de una competencia que no es autonómica. Por ello, las competencias autonómicas quedan diluidas y hay poco margen para la competencia autonómica, que se resume en estos:
+ Publicidad institucional: es uno de los grandes ámbitos de desarrollo normativo. Cada Comunidad Autónoma puede tener margen para decidir cuál es el margen normativo cuando se pretendan realizar campañas de publicidad. No operan en base al título de la publicidad, sino a otros, como por ejemplo como urbanismo.
+ Publicidad exterior.
+ Desarrollo de otras competencias, como la materia audiovisual, el consumo.
