Dentro del Derecho Administrativo Económico es interesante el control que se lleva a cabo del contenido de la publicidad. Vamos a ver en esta entrada cuándo nos encontramos ante publicidad ilícita y el tratamiento que se le da.
- Declaración genérica de la publicidad ilícita
+ El artículo 3 de la Ley General de la Publicidad establece que es ilícita:
. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente al principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución), a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18 de la Constitución) y a la protección de la infancia y de la juventud (artículo 20.4 de la Constitución).
Se incluyen los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia de género.
. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o para terceros
. La publicidad subliminal.
. La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
- Subtipos de publicidad ilícita
+ Publicidad subliminal
La publicidad subliminal es aquella publicidad que el ser humano no puede detectar conscientemente, pero que, sin embargo, sí la detecta el subconsciente. El ordenamiento jurídico prohíbe la utilización de técnicas de comunicación que no sean perceptibles por el ser humano de forma consciente.
Solemos atribuir el carácter de subliminal a lo que constituye un supuesto de publicidad indirecta o encubierta, pero no debemos confundirnos con ella. Es el mito de las palomitas y la Coca-cola.
La publicidad subliminal es la única definida en la Ley General de la Publicidad, es su artículo 4, que establece que es “la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”.
La característica especial de este tipo de publicidad es que la percepción del mensaje por el receptor se produce de manera inconsciente. Es por esto que es de difícil comprobación. Por ello, la prohibición es coherente con el principio de identificación publicitaria.
+ Publicidad engañosa, desleal y agresiva
Este tipo de publicidad se basa en que la consideración de que, mediante la publicidad, se están realizando actos de competencia desleal. Por ello, se produce una remisión a la Ley de Competencia Desleal. Aunque no existe una definición concreta de los tipos de publicidad desleal, deben extraerse de la genérica definición de actos de competencia desleal. El bien jurídico protegido en este caso es la competencia en el mercado y de, por tanto, el consumidor. Además, no se puede confundir el subtipo de publicidad desleal con el ilícito genérico derivado de la Ley de Competencia Desleal.
. Publicidad engañosa
La publicidad engañosa se determina por su vinculación con el principio de veracidad. La publicidad será engañosa cuando no cumpla con este principio. Las conductas que dan lugar a este tipo de publicidad se prevén en la LCD y son:
* Los actos de engaño (artículo 5.1 LCD): es la información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación, induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
“La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.
La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.es la información falsa o que pueda inducir a error siendo susceptible de alterar el comportamiento económico, si incide sobre alguno de los aspectos que define la norma”.
* Las omisiones engañosas (artículo 7 LCD): es la omisión u ocultación de información necesaria para le decisión del destinatario. También tiene lugar “si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto”.
. Publicidad desleal
Algunos supuestos de publicidad desleal son los siguientes:
* La publicidad denigratoria: es aquella que persigue el deterioro de la credibilidad y el prestigio de un competidor o de sus productos o servicios.
* La publicidad confusionista: es la posibilidad de que el anunciante obtenga un provecho a su favor introduciendo en la publicidad algún elemento que identifique a ésta con otro.
* La publicidad comparativa: es un subtipo de publicidad desleal controvertida, puesto que está permitida en unos países y prohibida en otros. En España, se admite si cumple los requisitos del artículo 10 LCD:
Que los bienes o servicios tengan la misma finalidad.
Que la comparación sea objetiva entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes y servicios.
Si se trata de productos protegidos por denominación de origen o similar, se admite la comparación con productos protegidos igualmente.
Que no presenten bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros protegidos por marca o nombre comercial.
. Publicidad agresiva
Según el artículo 8 LCD, es una merma de la libertad de elección del destinatario mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, como por ejemplo la utilización de una posición de poder sobre el destinatario.
Para determinar dicho acoso, coacción o influencia, hay tener en cuenta:
* El momento y el lugar en que se produce.
* El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
* La explotación de cualquier infortunio o circunstancia grave que menoscabe la capacidad de discernimiento.
* Los obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales.
* La comunicación de que se va a realizar una acción que legalmente no puede ejercerse.
Las prácticas agresivas son actos de competencia desleal. Normalmente, es difícil que sean objeto de actos publicitarios. Se prevén en los artículos 28 a 31 LCD:
* Prácticas agresivas por coacción (artículo 28 LCD): son las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.
* Practicas agresivas por acoso (artículo29 LCD):
Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.
Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.
* Prácticas agresivas relacionadas con los menores (artículo 30 LCD): incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.
* Otras prácticas agresivas (artículo 31 LCD):
Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.
- La protección frente a la publicidad ilícita
+ Acciones procesales
Hasta la aprobación de la Ley General de la Publicidad, el Estatuto de la Publicidad de 1964 preveía el Jurado de la Publicidad, que era un órgano administrativo adscrito al Ministerio de Información.
Con la aprobación de la Ley General de la Publicidad, se prevé un sistema que opta por la vía procesal, es decir, los Tribunales, y no por la vía administrativa. Las acciones previstas son las de cesación y de rectificación.
Tras la reforma de 2009 de la Ley General de la Publicidad, estas acciones se eliminan de la Ley General de la Publicidad y pasan a ser acciones propias del régimen de la competencia desleal. Las acciones que prevé la LCD son la declarativa de deslealtad, la de cesación, la de remoción de efectos, la de rectificación de informaciones y la de resarcimiento de daños y perjuicios.
La legitimación para ejercer estas acciones corresponde a cualquier persona física o jurídica afectada por el acto de competencia desleal, incluyendo a las organizaciones de consumidores y a la Administración Pública competente en materia de consumo.
Además, cuando se utilice de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, también están legitimados la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, el Instituto de la Mujer estatal o autonómico, las Asociaciones legalmente constituidas para la defensa de los intereses de la mujer y el Ministerio Fiscal. Se podría criticar esta norma de irrazonable por permitir que la Administración acuda a un procedimiento judicial.
Este sistema de la LCD establece que estas acciones prescriben al año desde la conducta.
+ Potestades administrativas
Es el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración en diversos ámbitos:
. En materia de consumo: la Administración competente en cada Comunidad Autónoma actúa por la infracción que supone “el incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización, tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios” [artículo 49.1.f) TR de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios].
. Por infracción de las normas especiales en función:
* Del medio: teniendo en cuenta la legislación audiovisual, las ordenanzas locales de publicidad exterior, etc.
* Del contenido: observando el régimen específico de los bienes y servicios.
