jueves, 13 de noviembre de 2014

La iniciativa económica pública: la empresa pública



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El Estado, además de intervenir de forma directa o indirecta en la economía del país, puede comportarse como un agente empresarial más y participar en el desarrollo de determinadas actividades económicas, haciéndose presente en el mercado de producción de bienes o de prestación de servicios.

Empresa publica y Navantia en Derecho administrativo

- "Iniciativa pública en la actividad económica": artículo 128 de la Constitución


Esta posibilidad aparece configurada con el reconocimiento en artículo 128 de la Constitución de la “iniciativa pública en la actividad económica”. Ésta constituye, según Martín-Retortillo, una habilitación a los entes públicos para crear empresas y ejercer la actividad económica en condiciones de igualdad con la empresa privada. Además, alcanza no sólo a la creación de empresas, sino también a la participación pública en empresas privadas.

Así, el Estado puede participar, siempre con base en un interés público que legitime su actuación (artículo 103 de la Constitución), en la vida económica, actuando como cualquier agente económico y sometido a las mismas reglas que disciplinan la actividad económica privada.

Por tanto, podemos decir que es la facultad de poder público de actuar en el marco de la actividad económica como un empresario. Esta potestad se materializa en las empresas públicas. La multiplicidad de conceptos y figuras de empresas públicas nos lleva a confusión, pues no todo lo público tiene un encuadre empresarial, ni viceversa.

- ¿Qué ente es considerado empresa pública según Martín-Retortillo?


Martín-Retortillo considera empresa pública a aquel ente:

+ Que tenga personalidad jurídica independiente.

+ Que sea creada por una entidad pública y sobre la que la Administración tenga la mayoría de sus acciones. Sin embargo, no sólo debe darse alguna de estas circunstancias, sino que la Administración también debe tener un control sobre ella, que puede darse incluso cuando tenga, por ejemplo, un 2% del capital. Esto es así porque en las grandes corporaciones, el control empresarial se difumina mucho. Por tanto, el carácter público de la empresa lo tomamos en consideración en aquellos casos en los que la Administración ejerce el control sobre la misma.

+ Que opere en el mercado para la realización de actividades comerciales, industriales o financieras.

En resumen, un concepto amplio de empresas públicas, en palabras de Martín-Retortillo, sería el siguiente: son las unidades organizativas, dotadas generalmente de personalidad que, con independencia de la forma jurídica que puedan adoptar, producen para el mercado bienes y/o servicios y que son creadas, dirigidas y/o controladas por la Administración. Se trata de una noción razonable que concilia los dos polos del eje que atraviesa la Constitución, en particular la Constitución económica: el Estado social y el valor superior de la libertad. Es decir, por un lado, las exigencias de actuación del poder público impuestas por el carácter social del Estado, por el contenido de la Constitución económica y por el modelo económico que propugna; y, por otro, el obligado respeto de los derechos y libertades de los ciudadanos constitucionalmente reconocidos, todo ello en el marco del Estado de Derecho.

Uno de los instrumentos donde se materializa la intervención pública en la economía, pues supone la capacidad de incorporarse al proceso productivo de manera activa.

Originalmente, las empresas públicas tenían como objeto las actividades vinculadas a la soberanía nacional, la gestión de servicios públicos o la presencia en sectores estratégicos. Pero durante el siglo XX, la empresa pública tiene una amplia expansión con la creación de importantes sectores económicos nacionales. Esto es así porque el siglo XX fue un siglo de política económica intervencionista, es decir, dominado por la política económica keynesiana que se impone en EEUU con necesidad tras la Segunda Guerra Mundial. Es lo que preside la política economía europea y, para ello, como instrumento se utiliza la empresa pública.

La huida del Derecho administrativo surge porque en los años 50 se extiende la municipalización de servicios, de forma que las Entidades Locales asumen la prestación de muchos servicios y surgen fórmulas organizativas complejas donde el ente público adopta una personalización de Derecho privado para actuar en el mercado. Así, eclosiona la personificación privada como fórmula de gestión de intereses públicos.

En los años 50, al hilo de esto, la doctrina administrativa reconoce que esta huida conlleva peligros, pero hasta finales del siglo XX no se comienzan a advertir las consecuencias de este proceso. Esa deficiencia del modelo intervencionista intenta rescatarse mediante el modelo liberal, pero con un esquema más atenuado y menos extremo del siglo XIX, que es el neoliberalismo. El neoliberalismo sería un híbrido entre el modelo absolutamente liberal de Smith y el intervencionismo de Keynes.

Es imposible volver al modelo económico-liberal, porque es imposible obviar el papel regulador del ente público. En el epicentro de la convulsión está la empresa pública, que tiene una expansión notable en el siglo XX, sobre todo en España. Por tanto, podemos decir que la empresa pública tiene una conexión con el modelo económico imperante. Esto es así porque durante el régimen franquista, nuestra economía funcionaba de manera autárquica y la empresa pública era el “motor” de la economía.

No obstante, cuando ocurren circunstancias internacionales relevantes a finales del siglo XX, advertimos la deficiencia en el mercado que genera la titularidad pública de forma monopolística, incluso estratégica. Cuando salimos del régimen autárquico, entramos en una economía de mercado y de libre competencia, junto con la Unión Europea, donde no se sostiene el monopolio público.

De esta forma, el Estado elimina esas empresas y, a su vez, en paralelo, se construye el modelo autonómico, sobre dos ejes: por una parte, la creación del Estado autonómico con diecisiete Comunidades Autónomas y, por otra, la creación de la Administración local. Hasta la Constitución de 1978, el municipio no era más que la extensión del Estado, pues incluso los alcaldes eran nombrados por el Estado. La autonomía local encuentra su comienzo a partir de 1978, cuando los municipios se convierten en entes independientes.

Es por ello que se da una amplia expansión en el ámbito autonómico y local en las últimas décadas. Pero no sólo eso, sino que en el momento en que empiezan a tener más margen de maniobra, es decir, más facultades, las EELL pretenden tener las mismas posibilidades de actuación que el Estado, pero, además, sin trabas administrativas. De ahí surgen las empresas públicas, que tienen una capacidad para contratar ad extra con acuerdos bilaterales.

Así, empiezan a proliferar las empresas municipales no sólo para la prestación de servicios tradicionales, sino que ya el poder público empieza a ser empresario privado y empieza a crear empresas dedicadas a finalidades puramente mercantiles, algo que no tiene sentido.

Actualmente discutimos hasta dónde tiene sentido la utilización de fórmulas jurídico-privadas para la prestación de actividades económicas por el poder público. Por eso, se está generalizando la tendencia a la reducción de la utilización de la empresa pública, por la deficiencia del modelo. De este modo, se está produciendo una disminución del sector público empresarial.

- Límites de la empresa pública


La empresa pública tiene sus límites, que se agrupan en los dos siguientes:

+ El respeto a la libre competencia en actividades liberalizadas


En la práctica, se da la circunstancia de que las empresas públicas para actuar en el mercado privilegiadamente utilizan acuerdos interadministrativos y otras fórmulas.

+ El interés público


La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1989 establece que la creación de empresas municipales debe apoyarse en un indudable interés público. Por ello, el Tribunal Supremo se plantea hasta qué punto un ente local debe tener una empresa pública que actúe en el mercado, pues para crearse una empresa de este tipo tiene que haber un interés público.

- Régimen jurídico de la empresa pública según la Administración territorial


Por otra parte, existe distinto régimen jurídico de la empresa pública según la Administración territorial de que se trate:

+ La Administración estatal


Se guía por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE).

+ La Comunidad Autónoma de Andalucía


Aplica la Ley 9/2009, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía (LAJA).

+ Las Administración Local


Sigue la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL) y, subsidiariamente, la LOFAGE.

- El sector público estatal: la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI)


La titularidad del capital social que ya sea total o parcialmente, de forma mayoritaria o minoritaria, corresponde al Estado, la ostentan o bien la Dirección General de Patrimonio del Estado, órgano directivo del Departamento en materia de hacienda y en materia industrial, o bien la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, entidad pública adscrita que funciona como un holding público.

En resumen, el sector público estatal se integra en un holding empresarial cuya cabecera es la SEPI, que es en la actualidad el ente matriz de todas las empresas públicas estatales. La SEPI encuentra su origen en la creación en 1941 del Instituto Nacional de Industria (INI), aunque, a partir de 1981, éste sufrió una división manteniéndose toda la actividad industrial en el INI y el resto de actividad en el Instituto Nacional de Hidrocarburos (INI), que acumulaba la actividad relacionada con los hidrocarburos.

Posteriormente, en 1995, la Ley de Creación de Determinadas Entidades de Derecho Público supuso la supresión del INI y del INH y el surgimiento de la Agencia Industrial del Estado, para aglutinar a las empresas sometidas a procesos de reconversión y reestructuración, necesitadas de regímenes especiales de ayudas; y de la SEPI, para aglutinar a las empresas rentables y susceptibles de una gestión netamente empresarial y competitiva.

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996 dio lugar a la intensificación del proceso de privatización de activos públicos y a la reunificación de la cartera de participaciones en la SEPI, con independencia de su rentabilidad, lo que dio lugar a la eliminación de la Agencia Industrial.

En definitiva, en 1995 y 1996 se llega a la actual personificación del SEPI, que se creó, entre otras razones, para facilitar el proceso de desprendimiento y reducción del sector empresarial público estatal y con ello la venta de las masas accionariales como consecuencia de los procesos de privatización en distintos sectores económicos. Es lo ocurrido con Telefónica, Campsa, Altadis-Tabacalera, Iberia, Repsol, Transmediterránea, Ena, Argentaria, Aldeasa, Endesa, etc.

Se trata de un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda. Esta organización aglutina las participaciones industriales del Estado, incluso las minoritarias. Además, de su actividad informa a las Comisiones del Congreso y del Senado, que llevan a cabo la función de control. La SEPI abarca diversos sectores:

+ Comunicación


EFE, RTVE, Correos.

+ Energía


HUNOSA, en el campo de la minería; Enusa, en el sector nuclear.

+ Defensa y construcción naval


Defex, Navantia.

+ Ocio


Hipódromo Zarzuela.

+ Agricultura y alimentación


Cetarsa, Mercasa.

En algunas de ellas, el Estado tiene gran parte del accionado, aunque en algunas otras únicamente tiene su control.