sábado, 19 de julio de 2014

La gestión de servicios públicos



La prestación de un servicio público puede llevarse a cabo a través de diversas fórmulas para cuya sistematización manteniendo la titularidad del servicio, la Administración puede no gestionar directamente el servicio encomendando dicha gestión a los particulares.

Gestion de un servicio de limpieza publico

- Gestión directa


La gestión directa es la gestión del servicio público que lleva a cabo la propia Administración, sin interposición de ningún particular, y en la que titularidad y gestión no se separan en ninguno de los supuestos (titularidad y gestión permanecen en manos públicas). Puede llevarse a cabo por órganos incardinados en la Administración, en cuyo caso estaríamos ante la denominada gestión directa centralizada. Hay ocasiones, sin embargo, en la que es necesaria una especialización más o menos intensa para poder prestar determinados servicios por la Administración pública, lo que nos llevará a adoptar soluciones bien de diferenciación orgánica, patrimonial, orgánica y patrimonial, e incluso diferenciación personificada (gestión directa descentralizada). Ésta última, la diferenciación personificada, consiste en la creación de un ente con personalidad jurídica al que se le atribuye la gestión del servicio. En esta línea, la gestión de un servicio público mediante la creación de un ente de Derecho público, o de una sociedad privada en cuyo capital participe la Administración de forma exclusiva o mayoritaria ha de ser considerada como directa (sociedades mercantiles).

Desde la década de los años cincuenta y desde la doctrina administrativista, a esa utilización por parte de la Administración pública de fórmulas privadas para la gestión de servicios públicos se viene denominando “huida del Derecho Administrativo”; fenómeno que se ha intensificado en los últimos tiempos. Ahora bien, como ya ha señalado el Tribunal Constitucional (STC de 31 de enero de 1986), la utilización del Derecho privado no puede suponer una abdicación del derecho público en la regulación de la Administración, sino una utilización instrumental de las técnicas ofrecidas desde este ordenamiento, o lo que es lo mismo, como un medio práctico que sirve para ampliar su acción social y económica (y hacer más eficiente la prestación del servicio por parte de la Administración). Por otra parte, la empresa pública, al contrario de lo que ocurre con la privada, que sólo está condicionada a que sus fines sean lícitos (artículo 38 de la CE), está sometida a una serie de limitaciones. En primer lugar, el fin ha de responder a un interés público (artículo 103.1 de la CE), y en segundo lugar, deberán someterse a las mismas reglas de libre competencia que rigen en el mercado. En este sentido, si en un mismo mercado coexisten empresas públicas con fines empresariales, y empresas privadas, será fundamental garantizar y salvaguardar la libre competencia, circunstancia que nos obligará a normativizar las mismas reglas para ambos sectores de producción público o privado. Por tanto, las empresas públicas que actúen en el mercado deberán someterse a las mismas cargas sociales, fiscales, financieras y de toda índole que afecte a las privadas y a sus mismos riesgos, sin poder gozar de privilegios de ningún tipo, pues ello podría impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia del mercado.

- Gestión indirecta


Al tiempo de analizar los servicios públicos en no pocas ocasiones nos vamos a topar con la separación entre titularidad y gestión, realidad que se traduce en la intervención de particulares en relación a la prestación de los servicios públicos, eliminando en muchos supuestos los inconvenientes de una gestión por la Administración, a la que tradicionalmente se ha calificado como mala gestora. La gestión indirecta se presenta así como una fórmula que permite librar al Estado de los costes de capital inherentes a la puesta en marcha de un servicio, así como los riesgos económicos que esta comporta.

Hoy en día aparecerá regulado en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre - TRLCSP), entre la legislación autonómica, y en la legislación de régimen local.

Al tiempo de regular el contrato de gestión de servicios públicos, el legislador en el artículo 275 del TRLCSP declara abiertamente que la Administración podrá gestionar de forma indirecta, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Diversas son las fórmulas mediante las que puede gestionarse de forma indirecta un servicio público: concesión, gestión interesada, concierto, y sociedad de economía mixta (art. 277 del TRLCSP).

+ La concesión


La concesión es el contrato por el que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura. En otras palabras, la concesión se conceptúa como un contrato de derecho público mediante el cual la Administración titular del servicio público transfiere su prestación al particular, que corre con los riesgos financieros. Es la fórmula prototípica y más común de gestión indirecta de servicios públicos, sobre todo los de contenido económico. La concesión tiene carácter constitutivo, crea o genera a favor de la empresa concesionaria un derecho del que antes no disponía: el derecho a gestionar un servicio que está fuera del mercado y de la órbita empresarial, ya que se ha declarado servicio público y se ha reservado a la Administración. El número de concesiones para la gestión de un servicio puede estar limitado, incluso otorgarse una única concesión en régimen de monopolio. Como titular del servicio, la Administración dispone de importantes facultades y poderes de dirección y supervisión, es en realidad sobre ella sobre la que existe el mandato legal de que el servicio (público) se preste en condiciones aceptables de accesibilidad, de seguridad, de calidad, y a precios y tarifas razonables. Ahora bien, el concesionario es un sujeto privado, una empresa que está sujeta al Derecho privado (mercantil, civil y laboral), aunque no dispone de las mismas facultades decisorias que pudiera ostentar cualquier empresa privada: ni sobre los productos que va a ofrecer, ni sobre los precios, ni sobre las condiciones que establece con los clientes y consumidores; éstas son decisiones que adoptará en realidad la Administración titular del servicio (ej. transporte público urbano: es la Administración Pública la que fija los distintos aspectos: desde las condiciones técnicas de los autobuses, trayectos, horarios, frecuencias de paso, y las tarifas – y en ellas, las posibles reducciones, por ej. por familia numerosa, menores de 30 años, estudiantes, etc.).

Las concesiones siempre se otorgan por plazo determinado (no podemos admitir las concesiones sin límite en el tiempo). Unos plazos que en la mayoría de los casos son muy amplios (suelen oscilar entre 20 y 60 años), debido a que la Administración debe pensar en dar la oportunidad a la empresa concesionaria de amortizar y recuperar la inversión realizada. Ello a su vez nos presentaría otro problema: a medida que el plazo avanza, y éste es menor hasta la extinción ordinaria de la concesión, el interés por innovar por parte del concesionario es también cada vez menor, de ahí que muchas veces en el contrato se incluyan entre los pliegos de condiciones fórmulas con las que podría garantizarse la adaptación tecnológica de la concesión. Las soluciones en realidad pueden ser diversas: desde la inclusión de estas cláusulas en el propio contrato, como hemos visto, o la necesidad de adoptar nuevas decisiones a lo largo de la vida de la concesión, por cuanto la adaptación tecnológica no se ha incluido, o bien podría darse el caso que la propia competencia entre operadores forzase la necesidad de aplicar las nuevas tecnologías al servicio (ahora bien, en este último caso, nos encontramos con que en la mayoría de los casos en los que la Administración acude al régimen concesional, no hay competencia entre operadores, sino que por el contrario, el concesionario disfruta de una posición de monopolio).

+ El concierto


El concierto es el contrato que realiza la Administración con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. Dos son los sectores o servicios en los que el concierto, como modalidad contractual para su prestación, trae causa y justificación, dos sectores en los que tendrá verdadera operatividad: la educación y la sanidad (OJO, dos sectores que no son de exclusiva titularidad pública, no hay una reserva legal a favor de una Administración o un ente público, como sucede con los servicios públicos de carácter económicos –ver artículo 27.6 de la CE, en el que se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales). Gracias al concierto se conjugarían los intereses públicos y privados que representan dichos sectores. En el contrato las partes (Administración y particulares) definirán las obligaciones a las que ambas partes se comprometen (entre esas obligaciones, la principal que asume la Administración Pública será la de costear en parte o en su totalidad el servicio que presta el particular; mientras que el deber esencial de la entidad concertada será la de prestar el servicio en las condiciones que la normativa general establece).

+ Gestión interesada


La gestión interesada es aquel contrato en cuya virtud la Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

+ Sociedad de economía mixta


La sociedad de economía mixta es la última de las modalidades de gestión indirecta a que hace referencia el artículo 277 de la LCSP. En este precepto se define a la sociedad de economía mixta como aquella en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. De esta definición debe excluirse, sin embargo, los supuestos en los que el servicio se gestione por sociedades de derecho privado en las que dicha participación fuera exclusiva o mayoritaria, que como ya apuntamos consistirían en una modalidad de gestión directa.

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Ceballos Moreno, en sus clases de Derecho Administrativo II en la Universidad de Cádiz.