Analizamos, en esta tercera entrega sobre los bienes de uso público y las potestades de utilización, el uso privativo y la reserva demanial.
- Uso privativo
El uso privativo es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados (art. 85.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas –LPAP, en adelante-), nota que lo distingue del uso especial. En la legislación autonómica se suele otorgar esta consideración a las ocupaciones demaniales que se realizan mediante obras e instalaciones materiales fijas y de carácter permanente o que supongan una cierta transformación o modificación del bien a que se refiere (Ley catalana 11/1982, de 2 de diciembre). La Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (LPCA, en adelante) exige la tendencia a permanecer de las instalaciones.
La LPAP adopta una postura flexible en relación con la titularidad exigible para llevar a cabo este tipo de uso, vinculándola a las características físicas de la ocupación, de forma que si ésta se realiza a través de instalaciones fijas será necesaria concesión y, en caso contrario, autorización.
En el Derecho del Antiguo Régimen la concesión se concebía como un contrato enfitéutico mediante el cual el Príncipe cedía el dominio útil sobre las cosas sometidas al ius regale o regalía, reservándose el dominio directo. Esta concepción era posible por el dualismo de jurisdicción y propiedad que las regalías llevaban consigo y es una manifestación del carácter patrimonial que revestían las relaciones del Príncipe con los súbditos (GALLEGO ANABITARTE). Pero cuando el Derecho público se desliga de todo condicionamiento del carácter patrimonial, nada impide que mediante un acto unilateral o un contrato pueda ceder a los particulares el ejercicio de determinadas facultades sobre los bienes, reservándose su titularidad. Esta escisión entre titularidad y ejercicio es una nota de honda raigambre en el Derecho público y se encuentra en la base de muchas instituciones, entre ellas la concesión demanial, que supone la constitución de un derecho real a favor del concesionario mediante el ejercicio de la correspondiente potestad. Se crea, de esta forma, una titularidad subordinada, de carácter real, que trae su causa de aquélla.
La concesión demanial puede considerarse bajo dos puntos de vista: como acto jurídico que da origen a una determinada situación y ésta en sí misma. Cada uno de estos dos aspectos plantea el problema de su naturaleza jurídica.
La doctrina ha debatido con intensidad el problema de la naturaleza jurídica de la concesión demanial, señalándose dos posturas contrapuestas: la de quienes la consideran como un acto unilateral o quienes entienden que debe conceptualizarse como un verdadero contrato. A juicio de ARROYO LLANES y CEBALLOS MORENO, la discusión carece de interés desde una perspectiva dogmática, ya que ambas posibilidades son válidas, por lo que en cada caso habrá de estarse al régimen jurídico concreto contenido en la norma. La lectura de los preceptos de la LPAP parece sugerir la idea de acto unilateral mediante el que se constituye un verdadero derecho real a favor del concesionario.
La determinación de cual sea la naturaleza de ese título nos remite a la segunda de las cuestiones planteadas. Para VILLAR PALASI, tal vez quien con mayor rigor y profundidad ha estudiado en la doctrina española el concepto de concesión demanial, constituye un bien patrimonial configurado como un derecho real erga omnes, transmisible, hipotecable, sujeto a registración y con perfecta disponibilidad procesal y civil.
Esta concepción está también presente en la jurisprudencia, siendo muy significativa e interesante a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1989, que nos dice que el dominio público, al ser inalienable –art. 132.1 de la Constitución española (CE, en adelante)- está sustraído al tráfico jurídico privado, pero es susceptible de un tráfico jurídico público que permite, en lo que ahora importa, la constitución de un derecho real de concesión que habilita el uso privativo de los bienes que lo integran. Mediante la concesión, por tanto, se posibilita el tráfico jurídico privado sobre bienes de dominio público, si bien con limitaciones y con sujeción a controles administrativos. Las concesiones demaniales se otorgan por un plazo determinado que en ningún caso puede exceder de setenta y cinco años, incluidas las prórrogas. De acuerdo con lo establecido en el art. 100 LPAP, transcurrido el plazo por el que se otorgó la concesión, caducará, pero puede revocarse con anterioridad mediante el rescate que exige indemnización.
- La reserva demanial
Se trata de una figura de contornos oscuros. Su estudio en nuestra doctrina ha sido realizado, quizá con más detenimiento que nadie, por BALLBE, quien la define como la potestad jurídico administrativa que corresponde a la Administración titular de un bien de dominio público abierto a la utilización de los administrados, de retener para sí, en tanto no exista derecho subjetivo a favor de tercero, el uso especial o privativo de todo o parte del mismo con fines de estudio, investigación o explotación, durante el plazo adecuado para ello. Como se trata de una potestad atribuida a la Administración, parece lógico pensar que sólo pueda admitirse en los casos y en los términos previstos en la Ley de atribución. Así, por ejemplo, los arts. 47 y 48 de la Ley de Costas; arts. 7 y ss. de la Ley de Minas; etc. En la Administración del Estado se requiere acuerdo del Consejo de Ministros, que debe publicarse en el Boletín Oficial del Estado (BOE) e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura de Derecho Administrativo II (impartida por Arroyo Llanes y Ceballos Moreno), dentro del Grado en Derecho (Universidad de Cádiz).
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Por Alberto Freire Bolaño, Graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.
