domingo, 24 de agosto de 2014

El elemento subjetivo de la responsabilidad patrimonial: el sujeto activo y pasivo



Es tradicional, en la teoría general del Derecho administrativo, explicar el régimen de la responsabilidad mediante el análisis sistemático de cada uno de sus elementos: sujetos, objeto y causa. Siguiendo este orden y en relación al primero de ellos, es evidente que en la producción del daño interviene un sujeto, la Administración pública, que lo origina. Pero también es claro que ha de existir un sujeto dañado, el que sufre la lesión en sus bienes y derechos. El sujeto activo, desde la perspectiva del análisis que nos ocupa es la Administración, aunque como veremos no va a ser siempre ésta la que venga obligada a indemnizar la totalidad del daño. Por su parte, el sujeto pasivo es el particular que sufre el daño en sus bienes y derechos, en la terminología empleada en los textos positivos.

Responsabilidad patrimonial y Tribunal de Cuentas

- Sujeto activo: la responsabilidad de la Administración y sus agentes


El art. 139.1 LPAC atribuye la obligación de indemnizar por los daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos a las Administraciones públicas. La delimitación del sujeto activo requiere, no obstante y a pesar de la aparente sencillez de precepto, de ciertas matizaciones por cuanto los casos que se presenten pueden ser bien diferentes, ya que la responsabilidad podrá derivarse de la actividad de un órgano administrativo, de un ente personificado -en ambos casos además intervendrá el personal al servicio de la Administración, pudiendo hacerlo con la concurrencia de algún elemento culposo o no- o de un contratista de la Administración. La responsabilidad administrativa causante del daño puede, de hecho suele ser lo corriente en los supuestos de responsabilidad por inactividad, concurrir con la del particular e incluso con la de otra Administración pública.

+ Administraciones públicas


La referencia del art. 139.1 LPAC a las Administraciones públicas como sujetos obligados a indemnizar debe entenderse en el sentido indicado por el art. 2.1 de la propia LPAC, esto es, Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas y Entidades que integran la Administración local.

A estas entidades deben añadirse, en virtud de lo dispuesto en el segundo apartado del art. 2 LPAC, las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas. Estas Entidades, como ya se ha estudiado, sujetan su actividad al Derecho administrativo cuando ejercitan potestades administrativas, debiendo someterse en el resto de al actividad que desarrollen a lo que dispongan sus normas de creación, normas que como también quedó expuesto en el lugar correspondiente de la asignatura coinciden en remitirse habitualmente al Derecho privado. En cualquier caso, esto es, actúen bajo fórmulas de Derecho público o de Derecho privado, su consideración como Administraciones públicas comporta la sujeción de su actividad privada al régimen de la responsabilidad administrativa y no a la de Derecho privado.

En otro orden de ideas, en la LPAC no se ha hace mención a la responsabilidad derivada de las actuaciones de los órganos constitucionales, es decir, de las actuaciones de los órganos de gobierno de las Cámaras legislativas del Estado y de las Comunidades Autónomas; de los órganos de éstos dependientes (Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo); y de los órganos de gobierno del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial. Como sabemos, a la actividad administrativa de estos órganos le es aplicable el Derecho Administrativo, existiendo consenso doctrinal en cuanto a la aplicación también a estas actuaciones del sistema general de responsabilidad.

+ Responsabilidad derivada de la ejecución de los contratos administrativos


La actividad de la Administración que causa el daño puede ser realizada directamente por ésta, pero también puede darse el caso de que se lleve a cabo a través de un contrato con un tercero.

Estos supuestos no se contemplan en la LPAC, por ello ha de estarse a lo dispuesto en el, texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), que determina la obligación del contratista de indemnizar los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el la ejecución del contrato. Esta es la regla general, pero a continuación el citado precepto establece la excepción: que el daño sea producido como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración. En estos casos, por tanto, la obligación de indemnizar recae sobre la Administración, y no sobre el contratista, siguiéndose las reglas generales para la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración establecidas en la LPAC.

Este régimen sufre alguna modulación según cuál sea el tipo de contrato cuya ejecución causa el daño. Así, en los contratos de gestión de servicios públicos, la obligación de indemnizar recae sobre la Administración cuando la lesión se produzca por causas imputables a la misma (art. 161 TRLCAP), siguiéndose un criterio tradicional en nuestro Derecho administrativo que sería puesto de manifiesto ya por POSADA HERRERA, y que introduce un margen más amplio y menos restrictivo que para el resto de los contratos administrativos, admitiendo, entre otras causas, la falta de ejercicio, por parte de la Administración, de las potestades de dirección y vigilancia del servicio (SSTS 27 septiembre 1991 y 25 enero 1992). En cuanto a los contratos de obras y a los de suministros de fabricación, la ley dispone que la Administración será también responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.

En estos casos el régimen de responsabilidad es el previsto con carácter general en el Título X LPAC y la reclamación sigue el procedimiento en ella contemplado y desarrollado por el RRP (art. 1.3 RRP). La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones públicas derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración, por su parte, será exigible de acuerdo con las reglas generales establecidas para el personal al servicio de las Administraciones públicas en el Título X LPAC y en el RRP (disposición adicional 5a LCAP). Ambas cuestiones, procedimiento y responsabilidad del personal de la Administración, serán analizadas con posterioridad.

Quedan sin resolver, sin embargo, en la TRLCAP cuestiones fundamentales como la naturaleza objetiva o subjetiva, directa o indirecta, de tal responsabilidad; en definitiva si, con independencia del posterior regreso, en caso de culpa o negligencia, la Administración debe responder directamente.

Por la responsabilidad objetiva, en cuanto servicio público que causa un daño se pronunciaría expresamente el Consejo de Estado en su Dictamen de 12 de junio de 1973, también la jurisprudencia (por todas STS 28 mayo 1980). En la doctrina puede verse la postura de BOCANEGRA SIERRA. Para la STSJ Navarra 15 febrero 1996, que resolvería un caso de responsabilidad de la Administración por servicio público contratado -unas obras de alcantarillado, que contaminan y producen daños a una industria conservera-, la responsabilidad es claramente objetiva y directa, sin perjuicio del derecho de la Administración a repetir, y resuelve en este sentido basándose en lo preceptuado en el art. 1.3 RRP: “Que la responsabilidad es achacable a la Administración es tan clara que no merece ser objeto de discusión por cuanto los daños han sido causados como consecuencia de la renovación de un servicio público, es decir se trata del funcionamiento de los servicios públicos, ya normal ya anormal, en este caso lo segundo, que ha originado un evidente daño que nadie los discute, siendo otra cosa su cuantificación, responsabilidad directa que ya ha sido objeto de declaración es inveterada Jurisprudencia, al punto de quedar ahora expresamente recogida en el art. 1.3 del RD 429/1993, de 26 marzo, que regula en la actualidad el Reglamento de Procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, en desarrollo de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.” Por la responsabilidad directa se pronuncia la STS 9 mayo 1989, al reconocer la responsabilidad directa de la Administración titular del servicio por los daños derivados de la actuación de sus concesionarios o gestores, tanto en relación a la denominada actividad vinculada como a la no vinculada o propia del tráfico normal de la empresa, sin perjuicio de la depuración en el orden interno de la relación contractual de las responsabilidades económicas correspondientes.

+ Responsabilidad concurrente con otros sujetos, públicos o privados


En sectores materiales del ordenamiento jurídico-administrativo, va a ser habitual que a la realización del daño contribuya la conducta no sólo de la Administración, sino la de un particular, en algunos casos la propia víctima, en otros un tercero. Este tercero puede también ser, lógicamente, otra Administración pública. De estos supuestos nos ocuparemos en primer término, para continuar con el análisis de aquellos otros en los que la concurrencia tiene lugar entre la conducta de la Administración y la de un particular. Finalmente haremos referencia a esos casos en los que la concurrencia con la actividad de otro sujeto, público o privado, lo es con la inactividad de la Administración, y a los que deben aplicarse las mismas reglas que a los restantes, pero que sin embargo abordamos de forma separada por la especial atención que merecen.

a) De la responsabilidad concurrente se ocupa el art. 140 LPAC, precepto que establece que “cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria”.

El precepto merece, en primer término, una valoración positiva, al introducir una solución a un supuesto habitual en el actuar administrativo en la práctica totalidad de las materias en que éste se da: la constante intervención que, debido al reparto constitucional de competencias, llevan a cabo de forma conjunta las distintas Administraciones públicas. El sentido de tal valoración se ve reforzado por la nueva regulación dada al art. 140 modificado por la Ley 4/1999, en la que además de la sustitución de la expresión fórmulas colegiadas de actuación por fórmulas conjuntas de actuación, que indudablemente va a responder de forma más exacta a los supuestos de concurrencia -la utilización de la expresión introducía un factor de distorsión pues las fórmulas de actuación colegiadas previstas en los arts. 22 ss. LPAC no son las únicas de intervención administrativa conjunta-, se acogen diversas posibilidades para la distribución de la responsabilidad puesto que de la contemplación, con carácter exclusivo de la solidaridad como criterio de imputación, se ha pasado a la previsión de otras posibilidades más acordes con la realidad de la actuación administrativa, como la relativa a que el instrumento jurídico que regule dicha actuación conjunta determine la distribución de la responsabilidad entre las distintas Administraciones públicas implicadas. A este criterio corrector de la solidaridad deben añadirse otros contemplados en la Ley 4/1999 aplicables a los restantes supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, como los de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención, que serán de aplicación prevalente a la imputación de la responsabilidad solidaria.

b) La concurrencia puede darse, igualmente y aunque al respecto nada prevea la LPAC, entre la actividad de la Administración y la conducta de un particular, que puede ser la propia víctima o un tercero. En el primer caso, son varios los criterios que ha venido utilizando el Tribunal Supremo para imputar la responsabilidad, atribuyéndosela íntegramente a la Administración, sin que quepa reparto (SSTS 6 marzo 1979; 18 enero 1982; 28 enero 1986, entre otras), optando por una simple moderación del importe de la indemnización (SSTS 11 octubre 1984 y 7 marzo 1989), o recurriendo, finalmente a la teoría de la compensación de culpas, según la cual ha lugar a un reparto equitativo de la responsabilidad (STS 7 julio 1984). Tampoco existe unidad de criterios en cuanto a la actuación de la Administración concurrente con la actividad de un tercero, considerándose desde la exigencia a cualquiera de los sujetos la totalidad de la deuda, con el reconocimiento del derecho a repetir, hasta la plena responsabilidad de la Administración (SSTS 16 noviembre 1974, 7 marzo 1989 y 23 marzo 1979, respectivamente). Son sin embargo mayoritarios los pronunciamientos que, dada la concurrencia de responsabilidad, atemperan la responsabilidad de la Administración (SSTS 3 febrero 1989, 18 octubre 1994 y 27 mayo 1995, inter alia). En cualquier caso, es indudable que la concurrencia debe modular la responsabilidad de la Administración (GONZÁLEZ PÉREZ, LEGUINA VILLA, MARTÍN REBOLLO), mostrándose como criterio más acertado el del reparto equitativo de la responsabilidad entre los sujetos implicados.

c) El mismo criterio es el que debiera aplicarse en aquellos otros casos en los que la conducta del particular concurre con la inactividad, la pasividad de la Administración. No nos debe resultar ajeno el hecho de que en determinados supuestos la Administración pública otorga títulos contrarios al ordenamiento jurídico, o no vigila con la diligencia debida el cumplimiento de la normativa aplicable a determinadas actividades, incluso permite el ejercicio de actividades sujetas a título habilitante sin haber otorgado éste. En estos casos con la conducta del particular que produzca la agresión, concurre la inactividad de la Administración, por lo que parece que ésta debiera resultar igualmente responsable por funcionamiento anormal de los servicios públicos, en aplicación, nuevamente, de la teoría de la compensación de culpas (en la doctrina LEGUINA VILLA, MARTÍN REBOLLO; en la jurisprudencia, STS 16 noviembre 1974, comentada por NIETO).

Los problemas, sin embargo, van a ser numerosos. Por una parte, la relación de causalidad será difícil, en la mayoría de los supuestos, de demostrar; siendo éste uno de los elementos que han de concurrir para que la responsabilidad pueda atribuirse a la Administración –como posteriormente se expondrá-, las dificultades para imputar a ésta la responsabilidad van a ser evidentes. En otro sentido, siguiendo a MARTÍN REBOLLO, debe buscarse el justo equilibrio entre el instituto de la responsabilidad, de manera que no se llegue a la hipertrofia de la institución por ponerse al servicio de meros intereses especulativos, y una extrema vigilancia en el cumplimiento de la normativa de aplicación que pudiera paralizar la actividad de los particulares. Como el propio autor señala, los problemas “deben ser resueltos por un fino y atento sentido de la justicia, por los Tribunales en cada caso”, sin dejar de proponer soluciones, como la exigencia de un seguro obligatorio.

+ La responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones públicas


Como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la responsabilidad patrimonial de la Administración pública es una responsabilidad objetiva y directa. La Administración debe responder exista o no culpa o negligencia por parte de las autoridades y el personal a su servicio, y el particular habrá de reclamar a la Administración para resarcirse del daño indemnizable sin perjuicio de la posterior reclamación de ésta a su personal cuando éste deba considerarse responsable, esto es, según el art. 145 LPAC, cuando éste actúe con dolo, culpa o negligencia grave. La gravedad de la negligencia se considera así como límite a la responsabilidad de las autoridades y el personal al servicio de la Administración; en caso contrario –de negligencia leve o de ausencia de ésta- la Administración deberá responder igualmente, dado el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa.

El sistema, tras la Ley 4/1999, es actualmente uniforme, e impide la exigencia de responsabilidad por otra vía que no sea la administrativa –sin perjuicio de la responsabilidad civil derivada del delito, en su caso-. La supresión de toda referencia a la responsabilidad civil en el art. 146 ha supuesto la eliminación de la posibilidad de que el particular optara entre dirigirse contra la Administración o contra el funcionario o agente. La unificación de su régimen de responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones públicas va a suponer, en todo caso, toda vez que el art. 1902 C.c. contiene el principio de responsabilidad por culpa, la eliminación de disfuncionalidades, puesto que la responsabilidad de derecho privado, es no obstante exigible también en los supuestos de negligencia leve, entrando pues en contradicción los límites de la responsabilidad administrativa y de la de Derecho privado.

La existencia de los elementos subjetivos enumerados determina la necesidad de que la Administración, previa la instrucción del procedimiento regulado en el art. 21 RRP, exija a su personal la responsabilidad en que hubieren incurrido. La regulación contenida en el art. 145.1 LPAC, en su anterior redacción, en cuanto configuraba el regreso como mera posibilidad, fue objeto de ciertas críticas, al considerarse que debiera haberse dispuesto la obligación de la Administración de repetir contra el funcionario causante del daño, de forma que llegase a extenderse en la práctica la utilización de esta vía (prevista ya en los arts. 42 LRJAE y 135 LEF) hasta el momento prácticamente en desuso por motivos de diversa índole (altos costes políticos, inercia administrativa, convicción de inmunidad de los funcionarios públicos, etc.), todos ellos ajenos al interés general que es el que se supone que la Administración Pública debiera tutelar. Como apuntaban GONZÁLEZ PÉREZ, y GONZÁLEZ NAVARRO, no es el ciudadano el que debe soportar los gastos ocasionados por la falta de diligencia en el cumplimiento de las funciones públicas. Tales críticas parecen haber encontrado respuesta suficiente por cuanto la Ley 4/1999 establece la necesidad de que la Administración exija la responsabilidad a sus autoridades y personal de oficio.

En el cumplimiento de tal deber de exigencia de responsabilidad, la Administración deberá ponderar una serie de circunstancias enumeradas en el art. 145.2 LPAC, tales como el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con el resultado dañoso.

En otro orden de ideas, la responsabilidad de la Administración surge, lógicamente, cuando el funcionario o agente actúa en el ejercicio de las funciones públicas a él encomendadas. El ejercicio de tales funciones se configura así como límite de imputación de la responsabilidad a las Administraciones públicas, quedando al margen las actividades generadoras de alguna lesión que el funcionario o agente lleve a cabo más allá del cumplimiento de tales funciones. Idéntico régimen al previsto para la exigencia de responsabilidad por parte de la Administración a las autoridades y personal a su servicio por los daños producidos en los bienes y derechos de los particulares ha de seguirse en los supuestos en los que el personal al servicio de las Administraciones públicas cause un daño en sus bienes o derechos cuando en la producción del daño concurra dolo, culpa o negligencia grave (art. 145.3 LPAC). En este punto la modificación de la LPAC por la Ley 4/1999 ha supuesto que en estos casos la Administración sea destinataria de una obligación legalmente impuesta, superándose, en idéntico sentido que en el caso de daños a los particulares, el carácter potestativo de la exigencia de responsabilidad. Por otra parte, si el daño a los bienes es causado por particulares, en virtud del art. 1902 Cc, habrá que estar a la legislación civil.

Por lo que hace al sujeto causante del daño en todos estos supuestos, en la terminología utilizada por la LPAC, puede ser bien una autoridad, bien el personal al servicio de la Administración. Deben entenderse comprendidos en este concepto tanto los cargos al frente de los órganos superiores y directivos de la Administración pública en virtud de lo que la correspondiente norma institucional disponga - la LOFAGE, en la Administración del Estado, la correspondiente norma institucional en las Administraciones autonómicas, la LBRL en la Administración local-, como todo el personal, funcionario o laboral que presta sus servicios profesionales a cualquiera de las Administraciones públicas o las entidades públicas de ellas dependientes. Deben asimismo considerarse incluidos en el concepto los agentes que al servicio de una Administración ejercitan funciones públicas, sin perjuicio de su grado de continuidad, incluyéndose así “cualesquiera agentes que por un título u otro desempeñen, aunque sea de modo ocasional, esas funciones, hasta el supuesto límite del mero gestor oficioso o de facto” (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes consideran que, en cuanto el fundamento de la responsabilidad “no es otro que el de que el Estado afronte los riesgos del ejercicio de sus potestades y de su actuación, nada importa que, quien personalmente las ejercita o actúa sea un funcionario público, simple empleado –eventual, contratado o de plantilla- o, incluso, un particular ocasionalmente encargado de que el servicio público funcione”).

+ Poder Judicial


El art. 139.4 LPAC establece que la responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la LOPJ.

El origen del precepto ha de buscarse en el art. 121 CE, en el que se dispone que los daños causados por error judicial (es decir, por la actividad propiamente jurisdiccional -resoluciones o sentencias injustas-), así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (derivados en este caso de la actividad no jurisdiccional), darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley. De acuerdo con ello, esta responsabilidad se reguló en los arts. 292 a 297 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). Esta regulación se refería únicamente a los supuestos de error judicial y funcionamiento anormal (en este supuesto es preceptivo el Dictamen CGPJ, d.ad. 2 RRP), por lo que al resto de los casos de funcionamiento normal, es decir, a los actos materialmente administrativos de jueces y magistrados y los del personal auxiliar y colaborador de éstos se les consideraba aplicable el sistema común de responsabilidad (PAREJO ALFONSO y SANTAMARIA PASTOR). La novedad introducida por la Ley 30/1992 sería, precisamente, la remisión al sistema establecido en la LOPJ también estos supuestos, al referirse en general al funcionamiento de la Administración de Justicia, sin especificar que este funcionamiento haya de ser normal o anormal.

+ Responsabilidad del Estado legislador


Abierto el debate en torno a la posibilidad de que la aplicación de las leyes determinaba la responsabilidad de la Administración partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 CE, y siendo las posturas doctrinales en este sentido dispares, el legislador de 1992 optó por dar una respuesta negativa a esta cuestión, coincidiendo por cierto en este punto con una jurisprudencia que, iniciada en aquellas fechas, se mantiene de forma unánime en la actualidad –más temprano el Tribunal Constitucional mantendría una postura similar en las SSTC 108/1986, de 26 de julio, 99/1987, de 11 de junio, y 149/1991, de 4 de julio)-.

Según el tenor del art. 139.3 LPAC “las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos”. Se deja así en manos del legislador la decisión última a este respecto, ya que la previsión de la indemnización y de su alcance habrá de arrancar, en virtud de lo dispuesto en el precepto transcrito, del propio acto legislativo que motiva la lesión.

- Sujeto pasivo: el sujeto dañado


Tanto la Constitución como la LPAC hacen referencia a los “particulares” como sujetos con derecho a ser indemnizados por la Administración cuando el funcionamiento de los servicios públicos les cause una lesión. Al respecto, llevando a cabo una interpretación amplia, la jurisprudencia entiende por particular a cualquier persona física o jurídica, pública o privada; cualquier sujeto ostenta, por tanto, el derecho a ser indemnizado por una lesión resarcible, incluyéndose en el concepto otra Administración pública (por todas, STS 14 octubre 1994).

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Ceballos Moreno, en sus clases de Derecho Administrativo II en la Universidad de Cádiz.